Adoptado el principio del respeto a la vida humana, nadie analizaría la cuestión de si prescindir en este momento de la mitad de la humanidad, o de los ancianos, o de los débiles mentales, acarrearía buenas o malas consecuencias sobre el resto de los que quedarían con vida.
¿Es legal el Aborto?
Los partidarios de la liberalización del aborto suelen adoptar como punto de vista lo que puede llamarse “ética de las consecuencias”, respondiendo a esta pregunta: si se hace legal el aborto ¿las consecuencias serán mejores o peores que las que se obtienen con el aborto ilegal? Se aducen así las beneficiosas consecuencias en el orden de la higiene, evitar la clandestinidad, decidir libremente sobre “el propio cuerpo”, etc. Quienes se oponen, en cambio, a la legalización del aborto, adoptan comúnmente la perspectiva que puede denominarse “ética de los principios”. Se toma como punto de partida el principio del respeto a la vida humana, y entonces la pregunta que debe responderse es la siguiente: ¿el fruto inmediato de la concepción es un ser humano? Ante la respuesta a esta pregunta, el análisis de las consecuencias – buenas o malas – resulta secundario. Pues adoptado el principio del respeto a la vida humana, nadie analizaría la cuestión de si prescindir en este momento de la mitad de la humanidad, o de los ancianos, o de los débiles mentales, acarrearía buenas o malas consecuencias sobre el resto de los que quedarían con vida[1].
Cabe señalar que este análisis está enfocado primordialmente a la legislación mexicana.
1. En la legislación ¿se protege al no nacido?
Algunos refieren un pretendido derecho al aborto que se remonta a la época del imperio romano, porque -afirman-, el no nacido se consideraba una parte del organismo de la madre, y se aduce a favor de este argumento un documento sacado de su contexto real, pues los romanos nunca pensaron mediante esa sentencia justificar el aborto ni cosa que se le parezca. El texto más claro es uno de Ulpiano (Lib. 24, ad Edictum, en D. XXV, IV, 2) en el que comentando un rescripto de Marco Aurelio y Vero sobre un marido que afirmaba que su mujer estaba encinta, lo cual ella negaba, señala que: partus enim, antequam adatur, mullieris portio est, vel viscerum (el hijo, antes del parto, es una porción de la mujer o de sus vísceras). Si se lee completo el texto, se aprecia con claridad que Ulpiano esgrime es argumento para defender que es imposible, antes del parto, ejercer plenamente los derechos que la patria potestad otorgaba al padre, entre los cuales se contaba el tener al hijo en su compañía. En el caso se trata de una pareja en proceso de divorcio, en la que el marido, como siempre en el derecho romano, ejerce la patria potestad sobre todos los hijos. Una vez nacido, el marido tendrá derecho a llevárselo (ducere remitti) cosa que no puede realizar antes del parto, porque su hijo es por entonces un trozo de la madre. Entendido correctamente, el texto es un argumento más a favor de la vida, pue no se autoriza al padre a llevar consigo al hijo antes del parto. En el mismo texto del Digesto, se recogen varios fragmentos del Edicto del pretor, regulando las facultades de los tutores del vientre [2].
En la Digesta de Justiniano se reconoce al nasciturus como ser humano (D. 1. 5. 26); y por eso, ha de ser considerado titular de derechos, como si hubiese nacido (Nasciturus pro iam nato habetur D. 1. 5. 7), cuando se trate de su ventaja (commodum). Este principio -que la jurisprudencia romana creadora del tiempo augusto introdujo en el sistema del ius civile, operando una mutación cualitativa en las estructuras del pensamiento social y jurídico no romano, así como de la entera civilización humana- viene a ser una de las bases universales constitutivas del edificio de los derechos inviolables del hombre, el derecho a la vida. Toda la tradición jurídica ha sido posible durante casi treinta siglos, desde el inicio mismo de la civilización del derecho, porque el respeto de toda vida humana inocente se ha ido formando sobre la base de la ontología del ser humano, de su singular dignidad y superioridad frente a los otros seres, y no de las simples consideraciones de orden político y pragmático. Entonces, ¿Cuáles han sido las causas del tumbo jurídico que, negando el principio acerca del carácter inalienable del derecho humano a la vida, está llevando a la legalización del aborto, de la eutanasia y otros atentados contra la dignidad del ser humano? [3].
No faltan quienes admiten que existe un derecho genérico a la vida de las personas, pero se preguntan ¿quién es verdaderamente persona? Y lo distinguen de ser humano, y de esta manera operan una arbitraria discriminación entre una fase y otra de su desarrollo. ¿En dónde están las raíces de esta contradicción? En reconocer como titular de derecho sólo a quien no depende de los otros [4].
Hace pocos años el aborto era considerado delito en todo el mundo. La evolución en esta materia comienza en Europa con las normas soviéticas de 1920, y recibe un fuerte impulso en occidente posteriormente. Islandia (1935), Dinamarca (1939), Suecia (1939), Alemania Oriental (1950), (Finlandia (1950), Hungría (1950), Checoslovaquia (1954), Suiza (1954), Polonia (1956), Rumania (1957), Noruega (1960). De 1967 es el Abortion Act del Reino Unido. Bulgaria (1968), Alemania Occidental (1974), Francia (1975), Italia (1978), Países Bajos (1981), Portugal (1984), España (1985), Grecia (1986) y Bélgica (1990) [5].
¿Por qué se ha dado este cambio en las legislaciones? La experiencia ha sido que se inicia hablando de la despenalización para los casos límite, como por ejemplo en caso de violación o que corra peligro la vida de la madre; posteriormente como una solución al problema social que supone la práctica de abortos clandestinos, luego se ha llegado a su completa despenalización en nombre de la emancipación de la mujer. Considerando, a modo de ejemplo, el caso de Suecia, se observa que en el año 1864, la pena máxima prevista para el aborto procurado fue reducido a seis años de trabajos forzados. El 1 de enero de 1939, el aborto “terapéutico” se legaliza. Desde 1975 está a completa discreción de la mujer hasta la duodécima semana de gestación, y de ahí a la décimoctava, debe consultar a un asistente social. En períodos posteriores, la decisión corresponde a la Dirección General de Salud Pública y Previsión Social. Y las estadísticas mostraron que el número de abortos legales aumentó de 0.4 1000 mujeres durante el período 1939-43, a 3.7 diez años después. Los datos de la ONU hasta 1994 atribuyen a Sueia 20.4 abortos inducidos por 1000 mujeres en edad fértil [6].
En Estados Unidos a partir de la decisión Roe vs Wade del 22-I-73 se declaró lo siguiente:
a) Primer trimestre .- La decisión del aborto queda absolutamente en manos de la mujer que consulta con el médico;
b) Segundo trimestre.- Sólo pueden existir restricciones relativas a garantizar la seguridad del procedimiento para la mujer, por ejemplo: personal, instrumental, método, instalaciones adecuadas, etc.;
c) Tercer trimestre.- El aborto queda prohibido, excepto para salvar la vida o salud de la madre. Pero el Tribunal Supremo en una decisión posterior (Dolton), definió el término “salud” de manera tan amplia, admitiendo factores psicológicos, familiares, sociales, económicos, etc., que una mujer queda “justificada” para abortar bajo cualquier motivo [7].
En España se aprobó que la mujer pueda decidir el aborto si el embarazo le supone un conflicto personal, familiar o social de gravedad semejante a las tres situaciones antes admitidas: riesgo para su vida o su salud -física o psíquica-, malformaciones en el feto, o violación. Para abortar será preciso recibir un asesoramiento previo, que informe sobre otras salidas como la adopción. Además, en este caso el aborto habría que hacerse dentro de las doce primeras semanas de gestación. Los datos muestran que, en la práctica, el aborto es ya libre en España invocando el supuesto de peligro para la salud psíquica de la madre, que los médicos abortistas certifican fácilmente. Las estadísticas revelan que este motivo es el que se invoca en el 97% de los abortos [8].
En China, la política del “hijo único” fue obligatoria desde 1979. Las autoridades centrales se encargan de formular las directrices ideológicas, y los gobiernos locales concretan las sanciones e incentivos en función de la situación local. Sobre el número máximo de hijos, en casi todas las regiones residentes en ciudades, sólo pueden tener uno o dos, si el primero es inválido; a los campesinos se permite tener dos hijos si el primero es niña. El tercer hijo está vedado en casi todas las normativas. Si una mujer queda embarazada y es soltera, está obligada a abortar [9].
En México, el artículo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su tercer párrafo señala: “Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos”, pero se refiere a la decisión de tener o no aquellos hijos que puedan venir en el futuro, y no a los que, estando concebidos, aún no han visto la luz.
Por otra parte, como ha quedado explicado en el capítulo “La vida humana”, el Derecho Civil coloca al concebido bajo la protección de la ley y muestra el deseo del legislador de darle la mayor protección posible, al considerarlo como nacido.
Ahora bien, en materia Penal se clasifica el delito de aborto dentro del título de los delitos contra la vida. En ese mismo apartado se encuentran las lesiones, el homicidio, etc. De manera semejante es tratado en todos los estados de la República mexicana y se maneja como legal el aborto por violación, en el que se corre peligro para la vida de la madre y el llamado aborto terapéutico.
En resumen, se puede concluir que la legislación mexicana sí protege al no nacido, sin embargo, es necesario señalar que carece de claridad, pues por una parte defiende la vida humana hasta descender al detalle de considerar nacido al concebido; y por otra, no expresa de manera contundente, en la Constitución por ejemplo, el respeto que se le debe.
2. Exposición de motivos para una adición a la Constitución
La necesidad de someter a revisión el ordenamiento jurídico a la luz de las cambiantes circunstancias y ajustarlo a las nuevas necesidades, conduce a las siguientes consideraciones:
Para conseguir un verdadero Estado de Derecho resulta necesario ejercer no sólo la facultad, sino la obligación de dotarse de los conocimientos suficientes para hacer frente a las nuevas interrogantes y situaciones. Esto, que resulta importante para cualquiera de los tres poderes, es más apremiante para el caso del legislativo.
Siendo que la misión del Estado ha de estar dirigida a asegurar el mínimo existencial de cada persona, la meta es un orden que pueda ser sentido como justo, incluso según las cambiantes circunstancias, puesto que las decisiones de ahora, influyen en las condiciones de vida de las generaciones venideras, pues lo que hoy se decide no es corregible inmediatamente, sino tan sólo en un futuro más o menos lejano; y en caso de cometer equivocaciones, no basta con desandar lo andado y eliminar las causas para que no se repitan los errores. En la medida de lo posible, los problemas habrán de ser anticipados con el fin de que el daño o los perjuicios, ni siquiera lleguen a producirse.
Es de esperar el esfuerzo en favor de hacer hoy lo que convenga a los intereses de quienes vayan a nacer en el futuro, así como anticiparse a las necesidades de las generaciones siguientes.
Nadie quiere arriesgarse al reproche de que actúa sin sensibilidad social o de que no colabora al triunfo de los nuevos acontecimientos, pero realmente ¿Qué contribuye al verdadero progreso humano?
Cualquier ley presupone la existencia de unos principios mínimos, y en especial la parte dogmática de toda Constitución muestra un orden de valores, de tal manera que la universalidad del ordenamiento jurídico recibe directrices e impulsos de esa jerarquía.
No se trata de máximas de formulación ideológica, sino más bien de aquellos principios fundamentales que se requieren como base de la convivencia en una comunidad organizada.
Por eso, el Derecho es algo más que la forma en la que son declaradas como generalmente vinculantes las decisiones adoptadas por la dirección del Estado. También el propio Estado está de alguna manera dominado por el Derecho. El Derecho contiene determinados principios fundamentales a los que todo el mundo -incluso el Estado- debe estar sometido. Los derechos subjetivos públicos del gobernado, es decir, aquellas garantías individuales y sociales que la Constitución establece en su parte dogmática, constituyen una limitación a la potestad del Estado.
La dignidad y el respeto a la vida del ser humano, es un valor excelso y por tanto, debe ser reconocido expresamente en la Ley Fundamental. La decisión a favor de la propiedad privada, o la especial protección a la familia, se fundan necesariamente en posiciones de valor. Cuando constan en la propia Constitución responde al objetivo de fortalecer la eficacia de los derechos fundamentales. De ordinario, este orden de valores, es una descripción del contenido normativo de los derechos fundamentales.
Actualmente el orden de valores de la Ley Fundamental y las leyes que sirven a su ejecución, compensan, hasta cierto punto, la pérdida de referencias orientativas. Por tanto, para conservar el Estado de derecho, hemos de buscar la preservación de aquellos valores que se ven amenazados o en peligro de desaparición.
A este respecto se empieza a notar como últimamente se ha venido transformando la percepción de aquellos principios considerados como inmutables. Solamente a guisa de ejemplo, se pueden citar los graves problemas referentes al aborto, a la eutanasia, a las varias formas de fecundación artificial, a la experimentación sobre embriones humanos, a la clonación, etc.: hechos todos de gran trascendencia social y política, ética y filosófica.
Toda esta vasta y compleja problemática ha hecho sentir la necesidad y la urgencia de llegar, también con la ayuda de la genética, a una exacta y objetiva comprensión y delimitación del derecho del hombre a una vida digna. Un derecho que, siendo de los fundamentales, está por ello en la base de los conceptos mismos de Derecho y, por tanto, en la base del concepto mismo de la civilización humana. Porque sin respeto de la persona no existe Derecho, y sin respeto al Derecho no existe Civilización [10].
Se trata de una cuestión que, de ser solucionada inadecuadamente en el nivel legislativo, se revela como un peligroso principio de disolución para todo el ordenamiento jurídico.
3. ¿En base a qué proteger al no nacido?
Como ha quedado explicado en el capítulo “La vida humana”, la unión de las dos células que se denominan germinales, dan origen a un nuevo individuo de la especie humana.
Lo mismo señala la Ley General de Salud, vigente desde 1997, en su artículo 314, fracción III, cuando señala que las células germinales son las células reproductoras masculinas y femeninas capaces de dar origen a un embrión.
Ha quedado demostrado, también en el capítulo “La vida humana”, que desde el momento en que un individuo es concebido, el Derecho lo considera persona.
Además, la legislación penal tipifica el delito de aborto dentro de los delitos contra la vida y la integridad de las personas, y se define como “la muerte del producto de la concepción, en cualquier momento de la preñez”.
El capítulo “Ley natural: ¿un invento?” demuestra que estas leyes son leyes de siempre.
En base a lo anterior se formula esta pregunta: Cuando la legislación protege la vida humana ¿en quiénes se ha pensado? ¿tan sólo en los que han logrado nacer? o ¿se han incluido a los no nacidos?, aunque algunos no entren en la categoría de los denominados normales: sin defecto físico o psíquico. ¿Se ha pensado proteger a los débiles, a los indefensos, a los inocentes? Si la respuesta es sí, sólo entonces se incluye a los no nacidos.
4. Propuesta para una adición a la Constitución
Dado que los derechos fundamentales deben existir en beneficio de todos, es necesario que la protección de la vida humana sea regulada con mayor claridad desde el momento de la concepción hasta la muerte, y no sólo garantizada a quienes puedan disponer de su ejercicio o reclamo.
El presupuesto fundamental para la defensa de cualquier derecho, requiere, en primer lugar, el respeto absoluto a la vida humana y en especial, por su indefensión e inocencia, la de los no nacidos. Actualmente, con el desarrollo de la genética, nadie puede negar razonablemente que el individuo formado por los gametos provenientes de individuos de la especie homo sapiens, pertenezca también él a la especie homo sapiens, es decir, que no le falta nada para ser definido, desde su concepción, como “ser humano”.
El ser humano no nacido, por ser persona, goza de una dignidad propia. Lo más suyo que tiene es la vida, por lo que este derecho debe ser protegido y hecho respetar. Por tanto, ser considerado persona humana, no debe ser una característica que aparece sólo a partir de un cierto intervalo de tiempo después del nacimiento, y que se puede perder en el transcurso de la vida. Si en materia de Derecho Penal es preferible que se escape algún culpable a que sea condenado un inocente, ¿Qué justificación tendrá dejar de proteger al no nacido, en cualquiera de los posibles atentados a su vida?
Por tanto, con el objeto de sentar las bases para un cuerpo de leyes sólido y acorde a la dignidad humana, que exprese de manera clara la protección a la vida del no nacido, se propone la reforma por adición a la Constitución, para quedar como sigue. Toda persona tiene derecho a la protección de la vida y la salud desde el momento de la concepción hasta su muerte.
Defender la vida a nivel Constitucional, desde el momento de la concepción hasta la muerte, no es un programa político ni una alternativa cultural, supone alejarse de la violencia y una manera concreta de alcanzar la paz.
Sin duda alguna, de aquí se derivarán benéficos de mayor justicia y respeto del hombre por el hombre. No es un impulso circunstancial el que lleva a empeñarse en esto, se trata de defender el derecho a la vida y el respeto a la democracia de un pueblo al que no se debe defraudar.
5. MITO. Ya está previsto proteger el derecho a la vida del concebido en la ley civil y penal, ¿para qué incluirlo en la Constitución?
RESPUESTA. De esta prevista objeción emerge la evidente ausencia de voluntad en afirmar un derecho a la vida, fundamental e inalienable, pues si bien es verdad que está previsto en la legislación, sin embargo, la protección es muy deficiente, lo cual es fácilmente observable al considerar las actuales amenazas a la vida en otros países y en México mismo. Algunos ejemplos los podemos observar con el llamado “aborto eugenésico”, es decir, malformaciones físicas o mentales, que se consideren graves, ya es legal en los Estados de Baja California Sur, Coahuila, Colima, Chiapas, Durango, Guerrero, Oaxaca, Puebla, y Yucatán; y, aún sin especificar que sea grave, en los estados de Quintana Roo y Veracruz; por “motivos económicos” en Yucatán; por “inseminación no deseada” en Baja California Sur, Colima, Chihuahua y Guerrero.
Un caso reciente es el de Yucatán, en donde un sólo partido decidió la suerte de los concebidos en ese estado de la República: 15 legisladores del PRI manifestaron su total apoyo a la iniciativa que el 5-I-00 envió el Gobernador, mientras los ocho del PAN y los dos del PRD se opusieron. Así las cosas, el código Penal establece que el aborto no es sancionable en los siguientes casos:
a) cuando sea causado por acto culposo (accidentalmente) de la mujer embarazada;
b) cuando el embarazo sea el resultado de una violación;
c) cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte a juicio del médico que la asista;
d) cuando el aborto obedezca a causas económicas graves y justificadas y siempre que la mujer embarazada tenga ya cuando menos tres hijos;
e) cuando se practique con el consentimiento de la madre y del padre en su caso y a juicio de dos médicos exista razón suficiente para suponer que el producto padece alteraciones genéticas o congénitas graves [11].
También se ha llegado a considerar legal el aborto cuando el embarazo cause grave daño a la salud de la madre, sin especificar qué se considera por “grave daño a la salud”; así se establece en los estados de Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Estado de México, Michoacán, Nuevo León, San Luis Potosí, Tamaulipas, Tlaxcala y Zacatecas.
Dentro de esta situación favorable al aborto, el caso más crítico se presentó en Chiapas ya en 1990, cuando se aprobó un artículo en el cual se autorizaba el aborto por razones de planificación familiar y en el caso de una mujer soltera embarazada; el texto es el siguiente: Art. 136 “No es punible el aborto cuando el embarazo sea consecuencia de violación, si se realiza dentro de los noventa días a partir de la concepción; cuando a causa del embarazo la madre corra peligro de muerte o pueda determinarse que el producto sufre alteraciones genéticas o congénitas que den por necesario el nacimiento de este con trastornos físicos o mentales graves, cuando el aborto se efectúe por razones de planificación familiar en común acuerdo con la pareja; o en el caso de madres solteras, siempre que tales decisiones se tomen dentro de los primeros 90 días de gestación y previo dictamen de otros médicos, cuando sea posible, y no sea peligrosa la demora”.
Sin embargo, este nuevo artículo no se encuentra vigente en la actualidad debido a que se recolectaron más de 200,000 firmas en contra de esa reforma del código Penal, determinando el Congreso del Estado suspender su aplicación en tanto la Comisión Nacional de Derechos Humanos emitiera una opinión al respecto, la cual, a la fecha, aún no se realiza.
Y, en otros países en los que ya es permitido legalmente el aborto como Estados Unidos, Australia y sobre todo Holanda se está librando la batalla jurídica de la eutanasia; en Europa, y específicamente en Inglaterra, con la clonación de seres humanos.
Así las cosas, no vaya a ocurrir que, en la práctica, la vida sea un derecho fundamental, pero sólo de los nacidos, porque, aún cuando existe un interés en el ordenamiento jurídico de proteger al concebido, lo es mediante un estatuto diferente e inferior del que corresponde a las personas nacidas. Así, el no nacido puede llegar a ser considerado por el Derecho de una manera que no difiere mucho de las simples cosas, y su mayor o menor protección dependería de las más variadas cuestiones de oportunidad: demográficas, económicas, reproductivas, psicológicas, sociológicas, ecológicas, biológicas. En la historia del Derecho se encuentran situaciones vejatorias similares, donde en diferentes épocas y apelando a las más variadas justificaciones, se ha negado personalidad jurídica a determinados seres humanos, transformando el Derecho en una herramienta de opresión, más que en una de liberación [12]. Por ejemplo, con la esclavitud , la discriminación racial, la falta de derecho al voto para la mujer, etc. Ha sido necesario cambiar muchas cosas y corresponde a los legisladores hacerlo.
Es verdad que los artículos 22 del código Civil y los relativos al aborto del código Penal establecen la protección al no nacido, con fundamento en los artículos 1° y 14 de la Constitución Federal, sin embargo, el deber de proteger la vida humana, también la del no-nacido, no se encuentra específicamente señalada en la Constitución, a pesar de ser un valor fundamental entre todos los bienes que el Estado debe proteger.
También cabe mencionar que la adición que se propone resulta totalmente congruente con los preceptos de la legislación, o, de no ser así, ¿a quién protege la Constitución Federal en el párrafo segundo del Art. 14 cuando señala que “nadie podrá ser privado de la vida”? ¿no estará aludiendo específicamente al ser humano? Y respecto al momento preciso al que se refiere ¿no es congruente con la legislación de todos y cada uno de los Estados de la República, que sea desde la concepción, según lo establecido por el Art. 22 del código Civil?
Por lo tanto, con la adición se precisa la protección a la vida humana “desde el momento de la concepción”, haciendo más específico lo señalado por el Art. 14 Constitucional, pues actualmente el numeral 22 del código Civil y los preceptos que tipifican el aborto en el código Penal lo intentan, pero sin garantizarlo.
Con la adición propuesta se concretaría de manera específica, clara y congruente, el inicio del derecho irrestricto a la vida. Específica: al señalar que se protege la vida humana “desde el momento de la concepción”. Clara: porque hasta ahora es sólo la legislación secundaria quien lo menciona de esa manera -legislación, apunto ahora, supeditada a cambios-. Congruente: con la voluntad de los legisladores que establecieron el Art. 22 en todos los estados de la República Mexicana.
La conclusión a la que se puede llegar es que la legislación en México protege al no nacido desde que es concebido; sin embargo, ese amparo carece de contundencia. Si se protege la vida humana desde el momento de la concepción en el código Civil y Penal ¿qué problema existe en que se determine en la Constitución? Ninguno.
Por lo mencionado hasta el momento, cabe preguntar: ¿de continuar la legislación como hasta ahora, existe el peligro de que aumenten las excusas absolutorias para el aborto, o incluso de abrir nuevas brechas contra la vida humana? Y la respuesta es que, en la práctica, sí es posible, como es fácilmente comprobable al observar las legislaciones de las entidades del País.
Visto lo anterior, se puede concluir que la protección actual para el concebido no resulta suficiente, llamando poderosamente la atención la oposición para llevarlo a la Constitución. ¿Serán consientes de lo que es y significa -en cuanto a justicia- un aborto? ¿Habrán visto alguno? ¿No sería necesario que la sociedad observara lo que realmente es? Porque todos opinamos al respecto, pero no está claro que esos mismos sepan a fondo qué es.
6. Conclusiones
1° Los artículos 22 del código Civil y 329 del código Penal, establecen una clara protección al no nacido, y tiene su fundamento en los artículos 1° y 14 de la Constitución Federal.
2° El deber de protección a la vida humana -también la del no-nacido-, no se encuentra específicamente señalada en la Constitución, a pesar de ser un valor fundamental entre los bienes que el Estado debe proteger.
3° Ese mismo deber obliga al Estado a conservar y fomentar en la conciencia popular el respeto por la vida del no-nacido.
4° Adicionar la Constitución para proteger la vida del no nacido, no sólo no pugna con la Constitución, sino que es coherente con los códigos Civil y Penal de todos los Estados de la República.
5° Conviene adicionar la Constitución de la siguiente manera: Toda persona tiene derecho a la protección de la vida y la salud desde el momento de la concepción hasta su muerte.
7. ¿A qué se llamará progreso en relación al no nacido? ¿es humanitario eliminar al ser humano más indefenso?
Para emplear la palabra “progreso” se requiere un código ético definido. No se puede ser progresivo sin poseer una doctrina, porque por su propio nombre progreso indica una dirección, y en el momento en que nos hallamos en la menor duda acerca de la dirección, dudamos en el mismo grado acerca del progreso [13]. Por ello, en materia de protección al ser humano no nacido ¿qué doctrina se estará siguiendo? y ¿habrá un verdadero progreso en seguirla?
La Historia enseña que han existido errores en las legislaciones, incluso graves, con relación al trato que se da al ser humano. Así lo ha demostrado la existencia de la esclavitud, la discriminación racial con negros, indígenas, judíos y a las propias mujeres. Ahora son tristemente célebres aquellos que tomaron esas malas decisiones legislativas. El caso más actual de discriminación es con el no nacido.
Sin embargo se ha llegado a considerar legal el aborto porque se dan determinadas condiciones: discapacidad, embarazo como consecuencia de una violación, peligro para la vida o la salud de la madre, etc.; o por el sistema de plazos, cuando el tiempo de embarazo es menor al que la ley establece para poder abortar.
En esos casos cabe la pregunta ¿por qué el aborto será legal? ¿Cuál es el motivo por el que alguien está o no a favor de él? ¿existe la información necesaria? ¿es una causa humanitaria?
Actualmente no existe duda de que el no nacido es un ser humano; así lo declara la genética, la embriología, la inmunología, los estudios por ultrasonido, etc. Aún así, no faltan personas que sostienen que el no nacido es humano a partir de que la corteza del cerebro está completamente desarrollada y empieza a funcionar, colocando este evento alrededor de los siete meses de gestación , por tanto, ¿habría qué tirar a seismesinos?
Ante este curioso caso es de suponer que, además de la búsqueda de la verdad sobre este asunto pueda existir otro motivo, no precisamente filantrópico, porque ¿Qué humanitario será eliminar al ser humano más indefenso? ¿habría qué tirar a seismesinos?
El poder legislativo pertenece actualmente a la clase de soberanos que tienen poder sobre la vida y sobre la muerte, sin embargo ese poder no debe ejercerse arbitrariamente o en contra de las personas. Si el respeto absoluto a la vida humana no forma parte de ese bagaje cultural necesario en toda civilización, entonces ¿Qué habrá de importante que nos pueda unir? si en esto -el respeto a la vida- no acabamos de ponernos de acuerdo, entonces ¿en qué lo estaremos? [14].
8. ¿Se tutela eficazmente con las normas jurídico-penales la vida del concebido?
Fue especialmente a partir de los años setentas cuando se inicia un cambio contrario a la vida en las legislaciones de algunos países de occidente, al no considerar antijurídico el aborto para el caso de violación, ni tampoco cuando está en riesgo la vida de la madre. Últimamente se ha ido a más, al autorizar legalmente el aborto eugenésico y cuando peligra la salud de la madre, abriendo, en la práctica, cualquier posibilidad de aborto, hasta llegar al momento actual, en el que muchos países lo admiten a petición de la madre.
Ahora bien, es verdad que el legislador establece las sanciones penales según el valor que le otorga a los bienes jurídicos protegidos, que en el caso del aborto, considera al concebido de menor valor que uno ya nacido, pero esto es anticuado, fuera de la realidad científica; por eso mismo es necesario adecuar la legislación a los avances del conocimiento, así como evaluar la situación de angustia por la que puede atravesar una mujer soltera y embarazada, o con problemas serios, para quien la presencia de un nuevo hijo representa otro problema más. Debemos mirar cuidadosamente a las especiales circunstancias de una víctima de violación embarazada, porque ¿podrá un aborto resolver el problema?
Por lo tanto, no es suficiente la adición a la Constitución para conseguir mayor justicia, se requiere también atender a la legislación secundaria, como lo es específicamente el código Penal que regula el delito del aborto.
a) Adecuación a los avances
El derecho penal -como todas las ramas del derecho-, tutela bienes que se ponen de manifiesto en normas jurídicas para su mejor protección; y si bien de alguna manera las convicciones culturales de la comunidad se reflejan en ellas, aprobando o desaprobando ciertas conductas en base a lo que se percibe como adecuado, ello no resta -sino al revés, lo confirma-, el que se modifiquen cuando se consideran menos justas que las nuevas propuestas.
Sin embargo, la justicia o la falta de ella, no se puede medir sólo en base a la opinión de una mayoría en el Congreso, porque no garantiza que la dignidad del hombre sea debidamente respetada y promovida; en esto se precia un Estado democrático, en el que todos tienen el derecho de exponer y defender su opinión.
Es cierto que la democracia es el mejor de los sistemas de organización política, porque garantiza, mediante el sufragio universal, el relevo pacífico en el ejercicio del poder, pero la democracia y su instrumento, la regla de la mayoría, no es un método para la investigación de la verdad. La verdad se puede adquirir por la evidencia, la demostración concluyente o el fidedigno testimonio ajeno; lo que no se puede hacer es someterla a votación. De aquí que existan leyes que, aun siendo promulgadas democráticamente, no merecen ese nombre. La ley, según la definición clásica, es la ordenación racional, para el bien común, promulgada por quien tiene potestad para ello. De acuerdo con esta definición, las leyes, entre otras, la del aborto, no son leyes sino corrupciones de ley, ya que no están inspiradas en la razón, sino en la voluntad de la mayoría; no producen el bien común que es el bien de todas y cada una de las personas; ni han sido decididas por quien tiene potestad para ello, porque ningún poder legislativo, aunque tuviera el respaldo de los que estén en turno, tiene potestad para derogar un derecho de la persona tan primario y fundamental como lo es el derecho a la vida y a su protección por el Estado [15].
Así sucede con el aborto, que aun cuando es considerado como un delito contra la vida y la integridad de las personas, resulta poco adecuado el tratamiento que se da al no nacido, debido a que la legislación no lo valora como un ser humano igual a los demás. La prueba más clara de esto es la experiencia en las legislaciones que tienden, cada vez más, a admitir la práctica del aborto libre, a pesar de que la ciencia, como medio auxiliar del derecho Penal, ha demostrado que el “ser en gestación” tiene impresas todas las características humanas desde el momento de la unión de los gametos femenino y masculino, constituyendo un individuo de nuestra misma especie.
Pues bien, esa despenalización que paulatinamente se está dando no parece obedecer a una situación de justicia, sino todo lo contrario, porque la evidencia de su humanidad, está, cada vez más claramente, a favor del concebido.
b) Reformar “el aborto”
Es necesario, pues, modernizar el tipo penal, adecuarlo a los avances de la genética y la embriología. Por ello, habría que sustituir, por anacrónico, en el capítulo relativo al aborto, el concepto de “producto de la concepción”, que en su momento fue tomado de la ciencia médica, por el de “ser humano”, más adecuado a los conocimientos que nos proporciona la genética moderna. Y algo semejante cabría hacer con el párrafo que establece “en cualquier momento de la preñez”, por el de “no nacido” en el artículo 329 del código Penal para el Distrito Federal. ¿Por qué? Porque algunos procedimientos de reproducción humana no inician en la interioridad del cuerpo, sino que se realizan extracorpóreamente y por tanto técnicamente no existiría preñez, este es el caso de la clonación, de la fecundación in vitro, y de la manipulación genética de embriones.
c) Mayor protección a la mujer
Respecto de los artículos 330, 331 y 332 del código Penal para el Distrito Federal tenemos lo siguiente:
1° Es necesario distinguir entre la sanción para la mujer que aborta y los otros sujetos del delito. La decisión de abortar en una mujer soltera y embarazada, o con problemas serios, para quien la presencia de un nuevo hijo representa agravar las cosas, es, sin duda, signo de que está muy afectada. Pero ese no es el caso de quienes lucran ante la crisis de esa mujer. Para ella, el aborto supondrá un daño a sí misma, por esa unión natural que existe desde el seno materno entre una madre y su hijo. Ella es quien, en condiciones normales, más goza su embarazo. Es una experiencia que una madre no cambia, y que si la destruye, se perjudica a sí misma [16].
2° Por ese mismo deterioro, habrá qué reducir la pena privativa de la libertad para la madre y proporcionarle una terapia encargada a especialistas, ya que es la mujer quien tiene la custodia natural de la vida humana desde sus inicios, y si voluntariamente la interrumpe, queda emocionalmente perturbada para esa tarea.
3° Matar a un ser humano indefenso, en el lugar que la naturaleza lo proveyó de seguridad, implica obrar con las agravantes de responsabilidad penal, por lo que se deberá aumentar la pena a los autores del delito. Sin embargo, se prescinde de la suspensión en el ejercicio profesional, con el propósito de asegurar la inmediata reintegración a la vida laboral, sin estigmas posteriores a la privación de la libertad.
Así se protege más a la mujer, también alejándola del aborto:
1º Reduciendo la pena privativa de libertad para ella.
2º Impidiendo que se hagan un daño psicológico y en ocasiones físico.
3º Al evitar que las mujeres sean orilladas a abortar por parte de quienes no aceptan la responsabilidad ante un embarazo inesperado.
Se propone además la derogación de los artículos 331 y 332, por quedar incluidos en el segundo párrafo del artículo 330 del Código.
d) Aborto por violación: ¿a quién beneficia?
MITO. Es necesario conservar el aborto por violación y apoyar suficientemente a las mujeres violadas que quedan embarazadas.
REALIDAD. En el artículo 333 del código Penal para el Distrito Federal se establece el aborto para el caso de violación, debido a lo cual es legalmente factible privar de la vida al no nacido (aun cuando específicamente esté protegida su vida por el artículo 22 del código Civil). Por tanto, contrasta el artículo 333 del código Penal, que autoriza la práctica del aborto cuando el embarazo es resultado de una violación, con el 22 del código Civil.
Ahora bien, ¿Qué acaso no debe protegerse la vida del ser humano no nacido? ¿será el espíritu de la ley acabar con los seres más indefensos e inocentes? y, más de fondo, ¿será éste el camino para cesar la violencia?
Las estadísticas revelan que el 2% de las mujeres que buscan un aborto han quedado embarazadas como resultado de una violación [17].
El trabajo realizado en México, por quien asiste a mujeres violadas y embarazadas reporta que de 11,178 mujeres atendidas que buscaban abortar, en cuanto se les informó la realidad del aborto y sus consecuencias, el 95% lo descartó como una solución [18].
Atender a quienes han resultado embarazadas por una violación es un asunto que debe resolverse prioritariamente en cualquier estado de Derecho, pues se trata de una grave situación de injusticia para aquella mujer violentada en su vida sexual; sin embargo, no se justifica que, en el camino hacia dicha solución, se continúe acabando con la vida de quien no ha cometido infracción alguna: el nasciturus (no nacido). Incluso -es necesario comprender que- contando con la ayuda del Estado, no queda asegurada la conveniente atención a esas pobres mujeres, pues la maquinaria gubernamental puede ser lenta e ineficaz. En todo caso, la urgencia por dar una adecuada solución ha de conducir hacia la solidaridad social por parte de la ciudadanía, pero de ninguna manera debe ser una condición que permita el homicidio de un inocente [19].
Así, en México existen instituciones privadas que realizan una tarea de asistencia a personas bajo esa difícil situación, entre ellas se encuentran: Centros de Ayuda para la Mujer (CAM) y Vida y Familia (VIFAC).
Qué duda cabe que sufrir una violación es una experiencia traumática que queda acentuada por el embarazo. Ante esta situación, la legislación vigente -siguiendo un criterio denominado de “no exigibilidad” de una conducta considerada como heroica- concede la posibilidad de optar por el aborto, debido al desagrado que causa la manera en que ese ser humano ha llegado a concebirse, así como el trauma psicológico que significaría llevar nueve meses el embarazo. Sin embargo, es necesario reconocer que, por desgracia, una vez ocurrida la violación, no es posible arreglar las cosas, dar marcha atrás y continuar como si nada hubiera sucedido. Lo mejor es que esa situación nunca se hubiera dado, no hubiera devenido, pero ya no es posible regresar los acontecimientos. Es por ello que resulta necesario castigar con severidad a los autores de un delito de esa naturaleza. En cambio, lo que habría que reformar en las legislaciones, porque resulta completamente falto de justicia y equidad, es que continúe siendo legal el aborto para el caso de violación, pues se está imponiendo una sentencia de muerte a un inocente, por el delito que cometió su padre. Para el violador, la pena consistirá en la privación de su libertad; en cambio, al hijo de la víctima, la muerte. Algunos comentan que no es ético forzar a una mujer para que lleve el embarazo fruto de una violación, pero en lo que no profundizan es en si existe otra mejor alternativa que el aborto, o dicho de otra manera ¿es ético matar a un inocente? ¿Una madre debe pagar por los delitos de su hijo? ¿por qué, entonces, el hijo debe hacerlo por los de su padre? [20].
Es algo tan absurdo, como lo sería que a las personas que están esperando recibir la pena capital se les conmutara para aplicársela a otro. No habría alguien cuerdo que estuviera de acuerdo en ser él mismo, aún cuando se le explicara que no se trata de nada personal, ni que se lo aplican por considerarlo un delincuente, sino exclusivamente para que pague por él [21].
Y es que cuando la supervivencia humana queda condicionada a la decisión discrecional de un tercero, no hace más que consagrar una discriminación entre los seres humanos. Cuando se subordina la protección de la vida humana a la concesión de pronunciarse sobre la finalización de la vida de alguien, se viene abajo toda idea de derecho, a favor de la instauración de privilegios, en especial, del privilegio de vivir [22].
De tal manera que, continuar con el embarazo y llevarlo a su término -entregando al bebé en adopción, si así lo desea la madre-, resulta más en conformidad con la justicia, que la posibilidad de eliminar a un inocente para resolver un delito. En México y en todo el mundo, existen muchos matrimonios dispuestos a acoger, como hijo propio, uno adoptado, aun cuando su origen sea una violación.
Por otra parte está comprobado que madre e hijo son ayudados al preservar la vida, al no perpetuar la violencia. Abortar sólo agrega un trauma más a la víctima de la violación. Rara vez se han estudiado los mejores modos de ayudar a las víctimas de violación. En este sentido, es revelador lo que comenta Sandra Mahkorn en Psychological Aspects of Abortion; ella se especializó en el asesoramiento a mujeres violadas. Estudió los casos de unas mujeres embarazadas por violación. De entre ellas, sólo cinco eligieron abortar. De las otras 28 que dieron a luz, 17 dejaron a sus pequeños en adopción, y 3 se hicieron cargo del bebé. En los 8 partos restantes fue imposible saber cuál fue el destino del niño. Aquellas mujeres encontraron razones de peso para no abortar. En primer lugar, varias pensaban que el aborto era simplemente otro acto de violencia, inmoral y homicida. Una de ellas afirmó que el quitar la vida al pequeño sólo le causaría nuevos motivos de ansiedad. En segundo lugar, algunas veían un significado en ese hijo. El niño había irrumpido en sus vidas sin pedir su parecer pero, por otra parte, intuían algún tipo de sentido oculto tras ese acontecimiento. Y aunque no eran responsables en su concepción, lo cierto es que había sucedido y afrontarían las consecuencias. Además, la víctima de una violación entiende, en lo más profundo de sí, que si lleva a término el embarazo, habrá triunfado sobre la violación. Seguir adelante es la mejor manera de demostrar que ella es mejor que el hombre que la forzó. El aborto no ayuda a las víctimas de una violación. Por otro lado, el nacimiento del bebé puede ser una victoria para ella, y en cambio, es muy probable que el aborto dificultara su recuperación al aumentar los sentimientos de culpabilidad y vergüenza que socavan su propia estima [23].
Mujeres que fueron violadas y abortaron, permanecen con el trauma del aborto, incluso pensando que no hubo más remedio: “Sí me siento culpable, sé que Dios me ha perdonado muchas cosas, no sé si me ha perdonado eso, yo misma no me he perdonado, pero no había otra alternativa. En ese entonces yo no podía con mi vida, no podía mantenerme yo y menos a otra criatura” [24].
Sin embargo sí existen alternativas. Otra mujer que sufrió una violación, en el séptimo mes de embarazo comenta: “A mí me hubiera gustado que mi primer hijo hubiera nacido del amor, y si me quedo con este bebé me estará recordando siempre lo que me pasó. No sé si alguna vez pueda llegar a quererlo, tal vez lo rechace, por eso prefiero que tenga una familia donde pueda estar mejor (…) no podía responder con un crimen a otro crimen” [25].
Es necesario también fijar la atención en quienes promueven el aborto, porque están contribuyendo al abuso sexual escondiendo el crimen de forma que la explotación continúe.
Respecto al violador, si alguien sugiriera que se penalizara con la castración o la muerte a los violadores, seguramente se levantaría una gran polémica en la sociedad:
1° Por la incertidumbre que se generaría de si sería la verdadera solución.
2° Otros quizá, por lo desproporcionado de la pena.
3° Algunos más por la sola posibilidad de no haber acertado con el culpable.
La pregunta entonces es ¿por qué se insiste en matar a inocentes? ¿qué razones se pueden argüir para justificarlo? Sugerir el aborto para el caso de violación, es pretender compensar una injusticia con otra injusticia.
Resulta, pues, necesario, suprimir el aborto para el caso de violación por lo siguiente:
1º El ser humano, aun el concebido, es una persona que no ha cometido ningún delito, y sin embargo es tratado peor que el violador ¿por qué se niega el derecho a vivir a una persona por un delito que cometió su padre?
2º El no nacido está imposibilitado para incurrir en falta alguna.
3º Los menores son ininputables para infringirles penas.
4º Por disposición expresa del artículo 22 de la Constitución Federal, la pena de muerte se reserva para ciertos delitos, entre los cuales no se encuentra el haber sido concebido.
Pero, sobre todo lo anterior, está el hecho de que no se trata de un conejo al que se aborta, sino que es un ser humano a quien se priva de la vida.
Por lo tanto, ¿es aceptable que el aborto siga regulado en sus actuales términos, a pesar de que desde el momento de la concepción es un ser humano? ¿Qué justificación existe para eliminar a un ser humano que aún no ha nacido? ¿no seremos capaces de buscar y admitir soluciones menos violentas para llevar las dificultades? Para el embarazo por violación no se encontrará una solución magnífica, pero todas mejores que el aborto.
e) Aborto terapéutico: ¿máscara o realidad?
MITO. Las legislaciones deben autorizar el aborto “terapéutico” cuando el embarazo pone en peligro la vida de la madre: ¿por qué, en una situación de conflicto, el derecho del feto habría de prevalecer sobre el correspondiente derecho a vivir de la madre?
REALIDAD. Como decía un médico ginecólogo: “cuando me dicen que realice un aborto terapéutico me pregunto ¿a quién voy a curar?”.
El peligro para la vida de la madre, en la actualidad, con los conocimientos y medios técnicos de que se disponen, prácticamente no se da; sin embargo, lo que sí es frecuente, es usar este argumento para solicitar el aborto.
Por otra parte, la legislación vigente, contiene serias deficiencias, pues la redacción actual del Art. 334 del código Penal para el Distrito Federal, en el que se contiene lo que suele llamarse “aborto terapéutico”, pretende justificar al médico que provoca el aborto cuando lo considera necesario para salvar la vida de la madre. Éste es un principio, al que se le denomina “estado de necesidad”.
La doctrina jurídica explica el “estado de necesidad” como una situación de peligro actual para los intereses protegidos por el Derecho, en la cual no queda otro remedio que la violación de los interesas de otro, jurídicamente protegidos [26].
Ahora bien, resulta objetable que este artículo sobre el aborto deba incluirse como un caso de “estado de necesidad”.
La legislación señala en la fracción V del artículo 15 del código Penal lo siguiente: “El delito se excluye cuando: Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo” [27].
Lo que significa que serían muy pocos los abortos que se podrían incluir como “estado de necesidad” porque tendría qué pasar por los siguientes cedazos:
1° Debido a los adelantos técnicos en medicina, el peligro real para la mujer embarazada debido a su gravidez, prácticamente ha desaparecido.
2° El que sea un peligro actual o un peligro inminente puede hacer la diferencia, esto es, lo que determine la vida del concebido; así por ejemplo la actualidad de un peligro para la vida de la madre puede dar como resultado adelantar el parto unas semanas o meses, sin que se llegue a la inminencia de muerte para la madre. La redacción actual del artículo 334 se salta esta última condición, sólo la da por supuesta para justificar el diagnóstico de un sólo médico cuando una demora resultaría peligrosa.
3° Es la propia madre quien debe asumir el riesgo del embarazo. Cuando no se tienen las condiciones de salud adecuadas para el embarazo, y se encuentra en ese estado, es la madre quien tiene el deber de afrontar el riesgo. Si no es ella, entonces ¿quién deberá hacerlo? Obviamente asumir el riesgo no quiere decir tener el deber de fallecer en el intento, pero tampoco significa eliminar deliberadamente al propio hijo, pues eso no sería asumir riesgo alguno. Y, menos aún, se debe encuadrar el aborto por “grave daño a la salud” dentro del “estado de necesidad”, pues no son bienes equiparables la vida del concebido con la salud de la madre.
Ahora bien, respecto a tener el deber jurídico de afrontar el riesgo del embarazo, se tienen indicios de ello en el Artículo 162 del código Civil, con el conocido párrafo -recogido del artículo Cuarto de la Constitución- que dice: “Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos”, y esa decisión responsable sobre el número y espaciamiento de los hijos, obviamente conduce a asumir el riesgo del embarazo, aunque éste conlleve un serio peligro.
De la misma manera a como no se justificaría fácilmente la deserción del soldado por la amenaza para su vida en una batalla, o al agente de seguridad abandonar a los ciudadanos ante la inminencia de morir asesinados, o al bombero evadir el incendio que pone en peligro a una familia por el riesgo de intoxicarse él también [28].
Por lo que se concluye que la redacción actual del artículo es muy deficiente, puesto que:
1° No soluciona la contraposicón de las vidas de madre e hijo; elimina a uno de ellos y a la otra la coloca en riesgo de un grave trauma.
2° Carece de justicia, pues deja en desamparo al más indefenso: el no nacido.
3° Acaba con cualquier alternativa no violenta, como por ejemplo, adelantar el parto.
4° Cuando se permite el aborto por “un grave daño a la salud” para la madre, conduce al absurdo de eliminar al concebido por cualquier motivo. Así sucedió en Estados Unidos. El aborto terapéutico se llegó a extender a los casos psicológicos con la complicidad de los médicos para acreditar la tendencia al suicidio de la paciente que solicitaba el aborto terapéutico [29].
Así, pues, llama la atención la mala redacción del artículo 334 que pretende resolver el peligro para la vida de la madre, en caso de conflicto, sacrificando la vida del no nacido, y sin lograr ninguna distinción entre lo que es un aborto directo y uno indirecto.
El aborto indirecto no debe confundirse con el terapéutico (directo), puesto que no es lo mismo realizar una intervención en una mujer embarazada y que como consecuencia muera el no nacido, a matarlo deliberadamente. Al primero se le denomina aborto indirecto y se interviene para atender a la madre que es la paciente, a pesar de la posibilidad real de que fallezca el no nacido; en cambio, en el aborto denominado terapéutico, la intervención consiste en eliminar al no nacido para atender a la paciente en peligro.
El aborto indirecto es una aplicación de otro principio distinto del “estado de necesidad”, que se denomina “voluntario indirecto”, en donde deben darse, a la vez, estas cuatro condiciones:
1° La acción primera de la que derivan las consecuencias (positiva y negativa), ha de ser en sí misma positiva o al menos indiferente, según el objeto (fin intrínseco de la acción).
2° El efecto positivo se produzca con anterioridad al negativo, o al mismo tiempo; el efecto positivo no debe ser resultado del otro efecto (el fin no justifica los medios).
3° La intención del agente pretenda directa y únicamente el efecto positivo; el otro es tolerado, precisamente por su inseparabilidad del positivo.
4° Exista causa grave proporcionada que justifique las consecuencias negativas.
Aplicando los conceptos anteriores a la medicina, se llama aborto indirecto a la muerte del no nacido ocasionada como una mala consecuencia, inevitable, de una intervención médica, positiva en sí misma y necesaria, encaminada a curar una enfermedad mortal de la madre, es decir, a un fin distinto del aborto. Los requisitos son:
1° Que la acción en sí misma y en su desarrollo técnico, y en la intención del que la ejecuta, se dirija, como a su efecto inmediato y primario, a la curación de la enfermedad de la madre.
2° Que el efecto, esto es, la salud de la madre, no se logre mediante la interrupción del embarazo, porque en ese caso, estaríamos ante un aborto directo provocado como medio: “aborto terapéutico”; que se pongan los medios para impedir, en lo posible, el aborto, y que no exista ningún otro procedimiento terapéutico que sea menos lesivo;
3° Que la salud procurada sea proporcional a la previsible muerte del no nacido. Dada la gravedad del daño producido, parece que sólo sería una causa proporcionada el peligro para la vida de la madre y no cualquier grado de salud; por tanto, tiene que tratarse de algo tan urgente que no admita esperar al parto.
Un caso podría ser el siguiente. Frente a un cáncer en el útero de una mujer embarazada, en ocasiones la única vía de salvación es la extirpación del útero y con él, también al no nacido. En esta situación, aún cuando con la operación es segura la muerte del no nacido, no es un atentado directo contra su vida, sino un aborto indirecto. Caso distinto al “aborto terapéutico”, en donde el médico lo lleva a cabo como medio para salvar la vida de la madre.
En cambio, en el aborto indirecto, lo que se persigue únicamente es la extirpación del útero, aunque se prevea que, indirectamente, se provocará un aborto. La madre no se salva por la supresión del no nacido, sino por la extirpación del órgano enfermo. La solución ideal es que ambos se salvaran, pero en ocasiones esto no es posible.
Así pues, el fin que se persigue con la extirpación del útero enfermo, con el suministro de una medicina, con la intervención sobre el ovario, etc. es la salvación de la paciente embarazada. ¿Cuál es el medio con el que el médico obtiene ese fin? La extracción del órgano enfermo, la intervención quirúrgica o la medicina. El medio utilizado es perfectamente lícito, el inconveniente es que simultáneamente derivan dos efectos: el buscado, que es salvar la vida de la madre; junto con otro -el aborto-, que no es querido, pero aceptado por una razón proporcionalmente grave, ya que no puede obtenerse con ningún otro medio la salvación de la enferma.
Para algún caso otra opción podría ser adelantar el parto hasta que el concebido tenga edad suficiente para sobrevivir fuera del útero y a partir de entonces realizar la intervención, administrar el medicamento o extraer la matriz.
Asimismo puede ocurrir que el diagnóstico revelara que no existe ninguna esperanza real para salvar la vida de la madre. En ese caso no se justificaría la intervención médica que ponga en riesgo la vida del no nacido al faltar la proporcionalidad entre los dos resultados esperados.
Un problema, más o menos frecuente, es el que se presenta cuando se diagnostica un embarazo extrauterino o también llamado ectópico.
Fisiológicamente, en el momento de la ovulación el óvulo abandona el ovario, pasa por la trompa de Falopio y llega al útero. Durante el viaje hacia la cavidad uterina, el óvulo fecundado continúa el proceso de multiplicación celular y de crecimiento. Si en cualquier punto de su recorrido encuentra a su paso un obstáculo (estados inflamatorios, heridas cicatrizales, estrecheces anormales, excesivo largo de la trompa, etc.), el óvulo se implanta en el lugar en que ha sido detenido. La sede del embarazo ya no es uterina, no es normal, es ectópico. En la gran mayoría de los casos, el embarazo ectópico tiene lugar en la trompa o en cualquier segmento de ella: en el pabellón, en el istmo, en el punto intermedio y excepcionalmente se fija en la cavidad abdominal. Algunos opinan que toda gravidez extrauterina diagnosticada debe ser de inmediato operada, al igual que si se tratara de un tumor maligno. Con algunas variantes, la mayor parte de los ginecólogos se atienen a este modo de proceder. La operación consiste, por lo común, en la extracción de la trompa con el no nacido o sus restos. ¿Es lícita esta operación? Evidentemente sí, estando muerto el concebido; en cambio, la cuestión no está clara en el caso de que el no nacido todavía viva [30].
Si esta incertidumbre se somete al principio del “voluntario indirecto”, como lo que se busca es proteger ambas vidas sólo existen tres posibilidades:
1° Cuando las complicaciones ocasionadas por el desarrollo del concebido pongan en peligro la vida de la madre, es lícito extirpar el trozo de trompa que lo contiene, pues la intervención no va encaminada a deshacerse del no nacido, sino de la emergencia que se presenta en la madre.
2° En caso de que se haya detectado el embarazo ectópico, pero aún no existen complicaciones que pongan en peligro la vida de la madre, no es lícita la intervención.
3° Si el concebido es viable, se le atienda para que permanezca en las mejores condiciones posibles.
4° Si se tiene duda de su viabilidad, habrá que esperar y estar alerta.
f) Propuesta de reforma del Código Penal para el Distrito Federal
Que se modifique el Libro Segundo, título Decimonoveno, capítulo Sexto relativo al aborto, se deroguen los artículos 331 y 332, y se reformen los artículos 329, 330, 333 y 334 del código Penal, para quedar como sigue:
PRIMERO. Art. 329. Comete el delito de aborto quien causa la muerte del ser humano no nacido.
Nota: El actual precepto 329 del código Penal para el D.F. dice a la letra lo siguiente: “Aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez”.
SEGUNDO. Art. 330. A la mujer que voluntariamente procure su aborto o consienta en ello, se le aplicará una pena de tres meses a un año de prisión y se asegurará que reciba la terapia que corresponda a su caso. A los copartícipes, se les impondrán de dos a doce años de prisión y de cincuenta a trescientos cincuenta días de multa.
Nota: El artículo 330 del código Penal para el D.F. señala: “ Al que hiciere abortar a una mujer se le aplicarán de uno a tres años de prisión, sea cual fuere el medio que empleare, siempre que lo haga con consentimiento de ella. Cuando falte el consentimiento, la prisión será de tres a seis años, y si mediare violencia física o moral, se impondrán al delincuente de seis a ocho años de prisión”.
TERCERO. Art. 331. Derogado.
Nota: El precepto 331 vigente para el D.F. dice: “Si el aborto lo causare un médico, cirujano, comadrón o partera, además de las sanciones que le correspondan conforme al anterior artículo, se le suspenderá de dos a cinco años en el ejercicio de su profesión”.
CUARTO. Art. 332. Derogado.
Nota: El actual artículo 332 para el D.F. establece: “Se impondrán de seis meses a un año de prisión, a la madre que voluntariamente procure su aborto o consienta en que otro la haga abortar si concurren estas tres circunstancias:
I. Que no tenga mala fama;
II. Que haya logrado ocultar su embarazo, y
III. Que éste sea fruto de una unión ilegítima.
Faltando alguna de las circunstancias mencionadas, se le aplicarán de uno a cinco años de prisión”.
QUINTO. Art. 333. No se aplicará sanción por el aborto causado sin intención de la mujer embarazada.
Nota: El precepto 333 del D.F. dice: “No es punible el aborto causado sólo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violación”.
SEXTO. Art. 334. No será sancionada la muerte accidental del no nacido, si se sigue como consecuencia involuntaria de una intervención médica, requerida para conservar la vida de la madre
Nota: El actual artículo 334 para el D.F. señala: “No se aplicará sanción: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio del médico que la asista oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora”.
g) MITO. Es preferible conservar la redacción actual de los artículos relativos al aborto.
REALIDAD. Algunos insisten en que se deben mantener los artículos del código Penal relativos al aborto tal y como están actualmente, con todo y que se trata de una redacción de los años treinta que sirvió para regular unas situaciones que la ciencia médica y jurídica han superado.
Así pues, es a todas luces claro que los artículos relativos al aborto deberían redactarse de nuevo, componer nuevas fórmulas jurídicas, porque las leyes son siempre mejorables, y si no fuera así, ¿para qué están los señores diputados? ¿qué función desempeñan?
Nadie es tan soberbio como quien se muestra ingrato, y ¿Cuántos pueden asegurar que no deben su vida a una legislación favorable a la vida? Cuando se colocan las personas en el lugar del indefenso e inocente, se ven las cosas de otro modo. El no nacido es una persona completamente indefensa. Vivimos en una sociedad en donde todos gozamos de iguales derechos, menos el no nacido, porque no puede exigirlos y cada vez existen más legislaciones que atentan contra su vida.
Desde la perspectiva de la justicia, legalizar el aborto equivale a la capitulación del “Estado de Derecho”, que ha consistido en el sometimiento del más fuerte al imperio de la ley.
Hay bienes jurídicos que el Estado ha de defender, aunque no exista siquiera titular capaz de exhibir un derecho al respecto. Es más; el Estado habrá de proteger una vida, en contra incluso de la voluntad de quien sí lo tiene: un recluso que se declara en huelga de hambre (una transfusión sanguínea a una persona que se niega a recibirla). No sólo se excluye toda posible neutralidad del Estado ante bienes merecedores de pública protección, sino que se considera especialmente obligada su defensa frente a posibles exigencias de la mayoría. Históricamente, la lucha por los derechos humanos ha podido apoyarse siempre menos en los tópicos vigentes que en la utopía. Resulta también significativo que, a la hora de regular los derechos fundamentales, se excluya toda posible entrada en juego de una iniciativa legislativa popular contemplada (con un respaldo de miles de firmas). La intensidad polémica alcanzada por un debate social más bien debería considerarse como síntoma de la necesidad de una intervención estatal -dada la relevancia que los ciudadanos atribuyen al problema- que de lo contrario. Cuando, en tales circunstancias, se opta por la inhibición jurídica es fácil que haya entrado en juego algún larvado prejuicio. Detrás de una proclama de “neutralidad” de lo público se detecta la fe en la armonía preestablecida propia de la moral individualista. La convicción de que cada cual puede organizar a su gusto lo que afecta a su programa de vida resulta mucho más pacífica cuando pasa inadvertida la existencia de un tercero capaz de exigirnos solidaridad. El individualismo posesivo que -apelando al derecho de propiedad sobre el propio cuerpo- acompaña a la polémica sobre el aborto resulta elocuente al respecto. Puede llegarse incluso al exceso de tachar de fundamentalista a todo el que se atreva a atribuir algún fundamento a lo que defiende. El fundamentalismo entra, sin embargo, realmente en juego cuando se renuncia a la argumentación, para recurrir a la violencia, o cuando se rechaza toda posible distinción entre exigencias morales y jurídicas, por entenderse -en clave integrista- que el derecho habría de asumirlas en su integridad. Si nada puede ser considerado más verdadero o falso, legítimo o ilegítimo que su contrario, no queda otra posibilidad que la imposición de la cultura hegemónica. La existencia de unas exigencias jurídicas con fundamento objetivo se convierte en condición para el establecimiento de normas de obligado cumplimiento, que no impliquen la mera imposición de un colonialismo dictado por una cultura que -a golpes de relativismo- se autoproclama indiscutible. La negación del derecho natural se convierte en eficaz aliada de esos fundamentalismos a los que priva de todo freno [31].
Es cierto que, en la actuación política, los ciudadanos no tienen más remedio que aceptar la regla de la mayoría, pero el hecho de que su pensamiento no coincida con el imperante, no les impide que sigan defendiendo la verdad que sinceramente creen haber hallado y que se esfuercen para, con su voto, cambiar la situación. Esta es la esencia de la democracia. Hacerles callar porque están en minoría sería ignorar la famosa frase que John Stuart Mill estampó en su Sobre la libertad: “si toda la especie humana no tuviera más que una opinión y solamente una persona fuera de la opinión contraria, no sería más justo que la humanidad impusiera silencio a esta sola persona, que si ésta misma, si tuviese poder suficiente para hacerlo, lo ejerciera para imponer silencio al resto de la humanidad” [32].
h) MITO. El derecho no tiene por qué asumir exigencias morales
REALIDAD. El derecho, y muy particularmente el penal, se ve abocado a asumir exigencias morales. Problema distinto es que no haya de asumirlas todas. Sus aspiraciones éticas se conforman con la garantía de un razonable marco de convivencia, mientras que la moral nos invita a dotar del máximo sentido a nuestra existencia personal. Dentro de esta tensión -entre la frontera de lo jurídico, y de la moral personal- habrá que determinar cuáles exigencias, también morales, deberá asumir el derecho y cuáles no. Muy expresivo es el principio de mínima intervención penal, que reserva dicha tipificación para una gama reducida de conductas: las que puedan afectar a bienes jurídicos que -predominantemente, por razones también morales- no cabría dejar a la libre disposición del arbitrio privado, ni considerarlos suficientemente defendidos con sanciones que no lleven consigo la privación de bienes tan primarios como la libertad o la vida.. A poco que se reflexione, acaba resultando evidente que no cabe discernir si una cuestión deberá regularse mediante los públicos mecanismos del derecho, o si debe delegarse a privadas exigencias morales. Desde una perspectiva individualista, por ejemplo, sería fácil dictaminar que nadie debe verse obligado a vivir ni un segundo más de lo que desee. Desde una perspectiva solidaria, por el contrario, nadie más altruista que el abnegado bombero que pone en peligro su vida por intentar salvar la de un depresivo suicida. Una privatización de la vida, que la convirtiera en disponible sin trabas jurídicas a la mera autodeterminación individual, implicaría una pública opción moral no menos discutible que cualquier otra. Permitir poner teóricamente entre paréntesis factores confesionales, desvela la nula neutralidad del laicismo y su escaso respeto a esa libertad de conciencia. Si hay razones para considerar a un bien -por su pública relevancia- digno de protección jurídica, el tratamiento que confesionalmente merezca a unos u otros grupos sociales debe considerarse indiferente. El incondicionado despliegue de la conciencia de cada cual suele hacer imposible la convivencia social. Para hacerla posible existen -precisamente-, además de los códigos morales, los ordenamientos jurídicos. La vieja noción del “orden público”, o la más reciente de las “exigencias de una sociedad democrática”, resultaría problemáticamente compatible con la poligamia y decididamente incompatible con los sacrificios humanos [33].
Por su parte, la Iglesia ha señalado lo siguiente: “debemos una vez más declarar que hay que excluir absolutamente, como vía lícita para la regulación de los nacimientos, la interrupción directa del proceso generador ya iniciado, y sobre todo el aborto directamente querido y procurado, aunque sea por razones terapéuticas” [34].
Citando la fuente y el nombre del autor, se autoriza la reproducción de este artículo que forma parte del libro “SIN MIEDO A LA VIDA”:
Autor: Oscar Fernández Espinosa de los Monteros. Abogado e investigador en materias de Bioética
Fuente:
Primera versión: 12-V-99
Versión anterior: 29-III-00
Última versión: 20-VII-00
MÉXICO
e-mail: oscarf@altavista.net
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[1] Cfr. LLANO CIFUENTES, Carlos, “Trece argumentos en favor de la vida” en revista ISTMO nº 162, México, Enero-Febrero de 1986, p.11
[2] Cfr. PACHECO ESCOBEDO, Alberto, La Persona en el Derecho Civil Mexicano, Ed. Panorama, México 1992, p. 80
* Si deseas conocer más acerca de este tema, comunícate directamente con el autor del libro a la siguiente dirección de internet: oscarf@altavista.net
[3] Cfr. HERRANZ, Julián, El Derecho a la vida, Conferencia pronunciada en el Pontificio Ateneo de la Santa Cruz, Roma, Italia, 1-I-97, pp. 3-6
[4] Cfr. HERRANZ, Julián, El Derecho a la vida, Conferencia pronunciada en el Pontificio Ateneo de la Santa Cruz, Roma, Italia, 1-I-97, pp. 16 y 17
[5] CHORRO VIZCAÍNO, Paloma y Letizia Grita, “Lenguaje y antilenguaje en algunos textos jurídicos europeos relativos a la reglamentación del aborto”, en Medicina y Ética, Marzo de 1996, pp. 260-261
[6] Cfr. CHORRO VIZCAÍNO, Paloma y Letizia Grita, “Lenguaje y antilenguaje en algunos textos jurídicos europeos relativos a la reglamentación del aborto”, en Medicina y Ética, Marzo de 1996, p. 258
[7] Cfr. CASTAÑEDA, Adolfo, “Dimensión social y política del aborto”, en Ponencias presentadas en el Primer Congreso Internacional por la Vida y la Familia celebrado del 4-7 de marzo de 1993 en Santo Domingo, República Dominicana, 1993, p. 28
[8] Cfr. “El aborto se practica en España sin necesidad socioeconómica relevante”, en ACEPRENSA, 100/95, Madrid, España, 12-VII-95
[9] Cfr. “El gobierno chino continúa su política de abortos forzados”, en ACEPRENSA, 100/95, Madrid, España, 12-VII-95
[10] Cfr. HERRANZ, Julián, El Derecho a la vida, Conferencia pronunciada en el Pontificio Ateneo de la Santa Cruz, Roma, Italia, 1-I-97, p. 1
[11] Cfr. OCHOA, Teresa, “Apoyan por mayoría priísta la iniciativa del Gobernador; lo rechazan Diputados del PAN y PRD”, en periódico REFORMA, México, D.F., 29-III-00
[12] Cfr. BARRA, Rodolfo Carlos, Estatuto jurídico del embrión humano, en III Encuentro de Políticos y Legisladores de América, Buenos Aires, Argentina, 3-5 de agosto de 1999, p. 2
[13] Cfr. CHESTERTON, G. K., “Herejes”, en Obras completas, Plaza & Janés, Segunda Edición, Barcelona, España, 1961, p. 343
[14] Cfr. ALMADA, Josemaría, Álamos sonoros, Fernández Editores, España, 1990, p. 122
[15] Cfr. TERMES, Rafael, “De elecciones y Obispos”, en periódico El País, Madrid, España, 8-III-00
[16] FERNÁNDEZ de GÁMEZ, Q.F.B. Norma, Conferencia dictada en San Pedro Garza García, México, 17-V-99
[17] Cfr. CENTRO DE AYUDA A LA MUJER, Estadísticas de causales del aborto, México, 1999
[18] Cfr. CENTRO DE AYUDA A LA MUJER, Estadísticas de mujeres violadas, México, 1999
[19] Cfr. PRASLOW, Dr. Ignaz, Solidarität, Dornige Verlagshaus, Deutschland, 1990, p. 17
[20] Cfr. PRASLOW, Dr. Ignaz, Solidarität, Dornige Verlagshaus, Deutschland, 1990, p. 18
[21] VINDIOLA, Alejandro, directamente al autor, Hermosillo, México, 13-VI-97
[22] Cfr. BARRA, Rodolfo Carlos, Estatuto jurídico del embrión humano, en III Encuentro de Políticos y Legisladores de América, Buenos Aires, Argentina, 3-5 de agosto de 1999, pp. 5 y 6
[23] Cfr. MAHKORN, Sandra, “Pregnancy and Sexual Assault”, The Psychological Aspects of Abortion, eds. Mall & Watts, (Washington, D.C., University Publications of America, 1979) 55-69 y Cfr. “Aborto y violación”, en ACEPRENSA, 47/92, Madrid, España, 1-IV-92
[24] Cfr. RUANO, Silvia, “No pude tenerlo”, en periódico EL NORTE, Monterrey, México, 26-V-99
[25] Cfr. MEDELLÍN, María Luisa, en periódico EL NORTE, Monterrey, México, 26-V-99
[26] Cfr. CASTELLANOS, Fernando, Lineamientos elementales de Derecho Penal (Parte General), Trigésimosexta edición actualizada, Editorial Porrúa, S.A., México, 1996, p. 203
[27] Cfr. Código Penal para el Distrito Federal, Segunda edición, México, agosto de 1996
[28] Cfr. ROMERO BRAVO, Humberto, directamente al autor.
[29] Cfr. PACHECO ESCOBEDO, Alberto, La Persona en el Derecho Civil Mexicano, Editorial Panorama, México, 1992, p. 84
[30] Cfr. DI FRANCESCO, Sebastiano, El derecho al nacimiento, Editorial Difusión, Argentina, 1961, pp. 149 y 150
[31] Cfr. OLLERO, Andrés (Universidad de Granada, España), “Eutanasia y Multiculturalismo, Derecho, moral y religión en una sociedad pluralista”, n° 7
[32] Cfr. TERMES, Rafael, “De elecciones y Obispos”, en periódico El País, Madrid, España, 8-III-00
[33] Cfr. OLLERO, Andrés (Universidad de Granada, España), “Eutanasia y Multiculturalismo, Derecho, moral y religión en una sociedad pluralista”, n° 1 y 2
[34] PABLO VI, Encíclica Humanae vitae, 25-VII-68, nº 14, primer párrafo.
