Adotado o princípio do respeito à vida humana, ninguém analisaria a questão de se prescindir neste momento da metade da humanidade, ou dos idosos, ou dos débeis mentais, acarretaria boas ou más consequências sobre o restante dos que permaneceriam com vida.
O aborto é legal?
Os partidários da liberalização do aborto costumam adotar como ponto de vista o que se pode chamar de “ética das consequências”, respondendo a esta pergunta: se o aborto for legalizado, as consequências serão melhores ou piores do que as que se obtêm com o aborto ilegal? Aduzem-se assim as benéficas consequências na ordem da higiene, evitar a clandestinidade, decidir livremente sobre “o próprio corpo”, etc. Os que se opõem, por outro lado, à legalização do aborto adotam comumente a perspectiva que se pode denominar “ética dos princípios”. Toma-se como ponto de partida o princípio do respeito à vida humana, e então a pergunta que deve ser respondida é a seguinte: o fruto imediato da concepção é um ser humano? Diante da resposta a esta pergunta, a análise das consequências — boas ou más — resulta secundária. Pois, adotado o princípio do respeito à vida humana, ninguém analisaria a questão de se prescindir neste momento da metade da humanidade, ou dos idosos, ou dos débeis mentais, acarretaria boas ou más consequências sobre o restante dos que permaneceriam com vida[1].
Cabe assinalar que esta análise está voltada primordialmente para a legislação mexicana.
1. A legislação protege o não nascido?
Alguns referem um pretenso direito ao aborto que remonta à época do império romano, porque — afirmam — o não nascido era considerado uma parte do organismo da mãe, e aduz-se em favor deste argumento um documento tirado de seu contexto real, pois os romanos nunca pensaram, mediante essa sentença, justificar o aborto nem coisa que se lhe pareça. O texto mais claro é um de Ulpiano (Lib. 24, ad Edictum, em D. XXV, IV, 2) no qual, comentando um rescrito de Marco Aurélio e Vero sobre um marido que afirmava que sua mulher estava grávida, o que ela negava, assinala que: partus enim, antequam adatur, mullieris portio est, vel viscerum (o filho, antes do parto, é uma porção da mulher ou de suas vísceras). Se o texto for lido por completo, percebe-se com clareza que Ulpiano esgrime este argumento para defender que é impossível, antes do parto, exercer plenamente os direitos que o pátrio poder outorgava ao pai, entre os quais se contava ter o filho em sua companhia. No caso, trata-se de um casal em processo de divórcio, no qual o marido, como sempre no direito romano, exerce o pátrio poder sobre todos os filhos. Uma vez nascido, o marido terá direito de levá-lo consigo (ducere remitti), coisa que não pode realizar antes do parto, porque seu filho é, por então, um pedaço da mãe. Entendido corretamente, o texto é mais um argumento a favor da vida, pois não se autoriza o pai a levar consigo o filho antes do parto. No mesmo texto do Digesto, recolhem-se vários fragmentos do Edito do pretor, regulando as faculdades dos tutores do ventre [2].
No Digesto de Justiniano reconhece-se o nasciturus como ser humano (D. 1. 5. 26); e por isso deve ser considerado titular de direitos, como se houvesse nascido (Nasciturus pro iam nato habetur D. 1. 5. 7), quando se trate de sua vantagem (commodum). Este princípio — que a jurisprudência romana criadora do tempo augusto introduziu no sistema do ius civile, operando uma mutação qualitativa nas estruturas do pensamento social e jurídico não romano, assim como de toda a civilização humana — vem a ser uma das bases universais constitutivas do edifício dos direitos invioláveis do homem, o direito à vida. Toda a tradição jurídica foi possível durante quase trinta séculos, desde o início mesmo da civilização do direito, porque o respeito de toda vida humana inocente foi-se formando sobre a base da ontologia do ser humano, de sua singular dignidade e superioridade frente aos outros seres, e não das simples considerações de ordem política e pragmática. Então, quais foram as causas do tombo jurídico que, negando o princípio acerca do caráter inalienável do direito humano à vida, está levando à legalização do aborto, da eutanásia e de outros atentados contra a dignidade do ser humano? [3].
Não faltam os que admitem que existe um direito genérico à vida das pessoas, mas se perguntam: quem é verdadeiramente pessoa? E o distinguem de ser humano, e desta maneira operam uma arbitrária discriminação entre uma fase e outra de seu desenvolvimento. Onde estão as raízes desta contradição? Em reconhecer como titular de direito somente quem não depende dos outros [4].
Há poucos anos o aborto era considerado crime no mundo inteiro. A evolução nesta matéria começa na Europa com as normas soviéticas de 1920, e recebe um forte impulso no ocidente posteriormente. Islândia (1935), Dinamarca (1939), Suécia (1939), Alemanha Oriental (1950), (Finlândia (1950), Hungria (1950), Tchecoslováquia (1954), Suíça (1954), Polônia (1956), Romênia (1957), Noruega (1960). De 1967 é o Abortion Act do Reino Unido. Bulgária (1968), Alemanha Ocidental (1974), França (1975), Itália (1978), Países Baixos (1981), Portugal (1984), Espanha (1985), Grécia (1986) e Bélgica (1990) [5].
Por que se deu esta mudança nas legislações? A experiência tem sido que se inicia falando da despenalização para os casos-limite, como por exemplo em caso de estupro ou de a vida da mãe correr perigo; posteriormente como uma solução para o problema social que supõe a prática de abortos clandestinos; depois chegou-se à sua completa despenalização em nome da emancipação da mulher. Considerando, a modo de exemplo, o caso da Suécia, observa-se que no ano de 1864 a pena máxima prevista para o aborto procurado foi reduzida a seis anos de trabalhos forçados. Em 1º de janeiro de 1939, o aborto “terapêutico” foi legalizado. Desde 1975 está à completa discrição da mulher até a décima segunda semana de gestação, e daí à décima oitava deve consultar um assistente social. Em períodos posteriores, a decisão cabe à Direção Geral de Saúde Pública e Previdência Social. E as estatísticas mostraram que o número de abortos legais aumentou de 0.4 por 1000 mulheres durante o período 1939-43, para 3.7 dez anos depois. Os dados da ONU até 1994 atribuem à Suécia 20.4 abortos induzidos por 1000 mulheres em idade fértil [6].
Nos Estados Unidos, a partir da decisão Roe vs Wade de 22-I-73, declarou-se o seguinte:
a) Primeiro trimestre.— A decisão do aborto fica absolutamente nas mãos da mulher que consulta o médico;
b) Segundo trimestre.— Só podem existir restrições relativas a garantir a segurança do procedimento para a mulher, por exemplo: pessoal, instrumental, método, instalações adequadas, etc.;
c) Terceiro trimestre.— O aborto fica proibido, exceto para salvar a vida ou a saúde da mãe. Mas o Tribunal Supremo, numa decisão posterior (Dolton), definiu o termo “saúde” de maneira tão ampla, admitindo fatores psicológicos, familiares, sociais, econômicos, etc., que uma mulher fica “justificada” para abortar sob qualquer motivo [7].
Na Espanha aprovou-se que a mulher possa decidir o aborto se a gravidez lhe supõe um conflito pessoal, familiar ou social de gravidade semelhante às três situações antes admitidas: risco para sua vida ou sua saúde — física ou psíquica —, malformações no feto, ou estupro. Para abortar será preciso receber um aconselhamento prévio, que informe sobre outras saídas como a adoção. Além disso, neste caso o aborto teria de ser feito dentro das doze primeiras semanas de gestação. Os dados mostram que, na prática, o aborto já é livre na Espanha invocando a hipótese de perigo para a saúde psíquica da mãe, que os médicos abortistas certificam facilmente. As estatísticas revelam que este motivo é o que se invoca em 97% dos abortos [8].
Na China, a política do “filho único” foi obrigatória desde 1979. As autoridades centrais encarregam-se de formular as diretrizes ideológicas, e os governos locais concretizam as sanções e incentivos em função da situação local. Sobre o número máximo de filhos, em quase todas as regiões os residentes nas cidades só podem ter um, ou dois, se o primeiro for inválido; aos camponeses permite-se ter dois filhos se o primeiro for menina. O terceiro filho está vedado em quase todas as normativas. Se uma mulher fica grávida e é solteira, está obrigada a abortar [9].
No México, o artigo 4° da Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos, em seu terceiro parágrafo, assinala: “Toda pessoa tem direito de decidir de maneira livre, responsável e informada sobre o número e o espaçamento de seus filhos”, mas refere-se à decisão de ter ou não aqueles filhos que possam vir no futuro, e não aos que, estando concebidos, ainda não viram a luz.
Por outro lado, como ficou explicado no capítulo “A vida humana”, o Direito Civil coloca o concebido sob a proteção da lei e mostra o desejo do legislador de dar-lhe a maior proteção possível, ao considerá-lo como nascido.
Ora bem, em matéria Penal classifica-se o crime de aborto dentro do título dos crimes contra a vida. Nesse mesmo apartado encontram-se as lesões, o homicídio, etc. De maneira semelhante é tratado em todos os estados da República mexicana e maneja-se como legal o aborto por estupro, aquele em que se corre perigo para a vida da mãe, e o chamado aborto terapêutico.
Em resumo, pode-se concluir que a legislação mexicana de fato protege o não nascido; no entanto, é necessário assinalar que carece de clareza, pois por um lado defende a vida humana até descer ao detalhe de considerar nascido o concebido; e por outro, não expressa de maneira contundente, na Constituição por exemplo, o respeito que se lhe deve.
2. Exposição de motivos para uma adição à Constituição
A necessidade de submeter a revisão o ordenamento jurídico à luz das cambiantes circunstâncias e ajustá-lo às novas necessidades conduz às seguintes considerações:
Para conseguir um verdadeiro Estado de Direito é necessário exercer não só a faculdade, mas a obrigação de dotar-se dos conhecimentos suficientes para fazer frente às novas interrogações e situações. Isto, que é importante para qualquer dos três poderes, é mais premente no caso do legislativo.
Sendo que a missão do Estado deve estar dirigida a assegurar o mínimo existencial de cada pessoa, a meta é uma ordem que possa ser sentida como justa, mesmo segundo as cambiantes circunstâncias, uma vez que as decisões de agora influem nas condições de vida das gerações vindouras, pois o que hoje se decide não é corrigível imediatamente, mas tão somente num futuro mais ou menos distante; e em caso de cometer equívocos, não basta desandar o andado e eliminar as causas para que não se repitam os erros. Na medida do possível, os problemas haverão de ser antecipados a fim de que o dano ou os prejuízos nem sequer cheguem a produzir-se.
É de esperar o esforço em favor de fazer hoje o que convenha aos interesses de quem venha a nascer no futuro, assim como antecipar-se às necessidades das gerações seguintes.
Ninguém quer arriscar-se ao reproche de que atua sem sensibilidade social ou de que não colabora com o triunfo dos novos acontecimentos, mas realmente, o que contribui para o verdadeiro progresso humano?
Qualquer lei pressupõe a existência de uns princípios mínimos, e em especial a parte dogmática de toda Constituição mostra uma ordem de valores, de tal maneira que a universalidade do ordenamento jurídico recebe diretrizes e impulsos dessa hierarquia.
Não se trata de máximas de formulação ideológica, mas sim daqueles princípios fundamentais que se requerem como base da convivência numa comunidade organizada.
Por isso, o Direito é algo mais do que a forma pela qual são declaradas como geralmente vinculantes as decisões adotadas pela direção do Estado. Também o próprio Estado está de alguma maneira dominado pelo Direito. O Direito contém determinados princípios fundamentais aos quais todo o mundo — inclusive o Estado — deve estar submetido. Os direitos subjetivos públicos do governado, isto é, aquelas garantias individuais e sociais que a Constituição estabelece em sua parte dogmática, constituem uma limitação ao poder do Estado.
A dignidade e o respeito à vida do ser humano é um valor excelso e, portanto, deve ser reconhecido expressamente na Lei Fundamental. A decisão a favor da propriedade privada, ou a especial proteção à família, fundam-se necessariamente em posições de valor. Quando constam na própria Constituição, isso responde ao objetivo de fortalecer a eficácia dos direitos fundamentais. De ordinário, esta ordem de valores é uma descrição do conteúdo normativo dos direitos fundamentais.
Atualmente a ordem de valores da Lei Fundamental e as leis que servem à sua execução compensam, até certo ponto, a perda de referências orientadoras. Portanto, para conservar o Estado de direito, devemos buscar a preservação daqueles valores que se veem ameaçados ou em perigo de desaparecimento.
A este respeito, começa-se a notar como ultimamente vem se transformando a percepção daqueles princípios considerados imutáveis. Somente a título de exemplo, podem-se citar os graves problemas referentes ao aborto, à eutanásia, às várias formas de fecundação artificial, à experimentação sobre embriões humanos, à clonagem, etc.: fatos todos de grande transcendência social e política, ética e filosófica.
Toda esta vasta e complexa problemática fez sentir a necessidade e a urgência de chegar, também com a ajuda da genética, a uma exata e objetiva compreensão e delimitação do direito do homem a uma vida digna. Um direito que, sendo dos fundamentais, está por isso na base dos conceitos mesmos de Direito e, portanto, na base do conceito mesmo da civilização humana. Porque sem respeito da pessoa não existe Direito, e sem respeito ao Direito não existe Civilização [10].
Trata-se de uma questão que, se solucionada inadequadamente no nível legislativo, revela-se como um perigoso princípio de dissolução para todo o ordenamento jurídico.
3. Com base em quê proteger o não nascido?
Como ficou explicado no capítulo “A vida humana”, a união das duas células que se denominam germinais dá origem a um novo indivíduo da espécie humana.
O mesmo assinala a Lei Geral de Saúde, vigente desde 1997, em seu artigo 314, fração III, quando assinala que as células germinais são as células reprodutoras masculinas e femininas capazes de dar origem a um embrião.
Ficou demonstrado, também no capítulo “A vida humana”, que desde o momento em que um indivíduo é concebido, o Direito o considera pessoa.
Além disso, a legislação penal tipifica o crime de aborto dentro dos crimes contra a vida e a integridade das pessoas, e define-se como “a morte do produto da concepção, em qualquer momento da gravidez”.
O capítulo “Lei natural: uma invenção?” demonstra que estas leis são leis de sempre.
Com base no anterior, formula-se esta pergunta: Quando a legislação protege a vida humana, em quem se pensou? Apenas nos que conseguiram nascer? Ou incluíram-se os não nascidos? — ainda que alguns não entrem na categoria dos denominados normais: sem defeito físico ou psíquico. Pensou-se em proteger os débeis, os indefesos, os inocentes? Se a resposta for sim, só então se incluem os não nascidos.
4. Proposta para uma adição à Constituição
Dado que os direitos fundamentais devem existir em benefício de todos, é necessário que a proteção da vida humana seja regulada com maior clareza desde o momento da concepção até a morte, e não apenas garantida a quem possa dispor de seu exercício ou reclamo.
O pressuposto fundamental para a defesa de qualquer direito requer, em primeiro lugar, o respeito absoluto à vida humana e, especialmente, por sua indefensão e inocência, a dos não nascidos. Atualmente, com o desenvolvimento da genética, ninguém pode negar razoavelmente que o indivíduo formado pelos gametas provenientes de indivíduos da espécie homo sapiens pertença também ele à espécie homo sapiens, isto é, que não lhe falta nada para ser definido, desde sua concepção, como “ser humano”.
O ser humano não nascido, por ser pessoa, goza de uma dignidade própria. O que tem de mais seu é a vida, pelo que este direito deve ser protegido e feito respeitar. Portanto, ser considerado pessoa humana não deve ser uma característica que aparece apenas a partir de um certo intervalo de tempo depois do nascimento, e que se pode perder no transcorrer da vida. Se em matéria de Direito Penal é preferível que escape algum culpado a que seja condenado um inocente, que justificação terá deixar de proteger o não nascido, em qualquer dos possíveis atentados à sua vida?
Portanto, com o objetivo de assentar as bases para um corpo de leis sólido e conforme à dignidade humana, que expresse de maneira clara a proteção à vida do não nascido, propõe-se a reforma por adição à Constituição, para ficar como segue. Toda pessoa tem direito à proteção da vida e da saúde desde o momento da concepção até a sua morte.
Defender a vida em nível Constitucional, desde o momento da concepção até a morte, não é um programa político nem uma alternativa cultural; supõe afastar-se da violência e uma maneira concreta de alcançar a paz.
Sem dúvida alguma, daqui derivarão benefícios de maior justiça e respeito do homem pelo homem. Não é um impulso circunstancial o que leva a empenhar-se nisto; trata-se de defender o direito à vida e o respeito à democracia de um povo a quem não se deve defraudar.
5. MITO. Já está previsto proteger o direito à vida do concebido na lei civil e penal; para que incluí-lo na Constituição?
RESPOSTA. Desta prevista objeção emerge a evidente ausência de vontade em afirmar um direito à vida, fundamental e inalienável, pois, embora seja verdade que está previsto na legislação, no entanto a proteção é muito deficiente, o que é facilmente observável ao considerar as atuais ameaças à vida em outros países e no próprio México. Alguns exemplos podemos observar com o chamado “aborto eugênico”, isto é, malformações físicas ou mentais que se considerem graves, o que já é legal nos Estados de Baja California Sur, Coahuila, Colima, Chiapas, Durango, Guerrero, Oaxaca, Puebla e Yucatán; e, mesmo sem especificar que seja grave, nos estados de Quintana Roo e Veracruz; por “motivos econômicos” em Yucatán; por “inseminação não desejada” em Baja California Sur, Colima, Chihuahua e Guerrero.
Um caso recente é o de Yucatán, onde um só partido decidiu a sorte dos concebidos nesse estado da República: 15 legisladores do PRI manifestaram seu total apoio à iniciativa que o Governador enviou em 5-I-00, enquanto os oito do PAN e os dois do PRD se opuseram. Assim sendo, o código Penal estabelece que o aborto não é sancionável nos seguintes casos:
a) quando seja causado por ato culposo (acidentalmente) da mulher grávida;
b) quando a gravidez seja o resultado de um estupro;
c) quando, de não se provocar o aborto, a mulher grávida corra perigo de morte a juízo do médico que a assista;
d) quando o aborto obedeça a causas econômicas graves e justificadas e sempre que a mulher grávida tenha já pelo menos três filhos;
e) quando se pratique com o consentimento da mãe e do pai, se for o caso, e a juízo de dois médicos exista razão suficiente para supor que o produto padece de alterações genéticas ou congênitas graves [11].
Também se chegou a considerar legal o aborto quando a gravidez cause grave dano à saúde da mãe, sem especificar o que se considera por “grave dano à saúde”; assim se estabelece nos estados de Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Estado do México, Michoacán, Nuevo León, San Luis Potosí, Tamaulipas, Tlaxcala e Zacatecas.
Dentro desta situação favorável ao aborto, o caso mais crítico apresentou-se em Chiapas já em 1990, quando se aprovou um artigo no qual se autorizava o aborto por razões de planejamento familiar e no caso de uma mulher solteira grávida; o texto é o seguinte: Art. 136 “Não é punível o aborto quando a gravidez seja consequência de estupro, se se realizar dentro dos noventa dias a partir da concepção; quando, por causa da gravidez, a mãe corra perigo de morte ou possa determinar-se que o produto sofre alterações genéticas ou congênitas que tornem necessário o nascimento deste com transtornos físicos ou mentais graves; quando o aborto se efetue por razões de planejamento familiar em comum acordo com o casal; ou no caso de mães solteiras, sempre que tais decisões se tomem dentro dos primeiros 90 dias de gestação e mediante prévio parecer de outros médicos, quando for possível, e não seja perigosa a demora”.
No entanto, este novo artigo não se encontra vigente na atualidade, devido a que se recolheram mais de 200,000 assinaturas contra essa reforma do código Penal, determinando o Congresso do Estado suspender sua aplicação enquanto a Comissão Nacional de Direitos Humanos não emitisse uma opinião a respeito, a qual, até a presente data, ainda não se realizou.
E, em outros países onde já é legalmente permitido o aborto, como Estados Unidos, Austrália e sobretudo Holanda, está sendo travada a batalha jurídica da eutanásia; na Europa, e especificamente na Inglaterra, com a clonagem de seres humanos.
Assim sendo, que não venha a ocorrer que, na prática, a vida seja um direito fundamental, mas só dos nascidos, porque, ainda que exista um interesse no ordenamento jurídico de proteger o concebido, o é mediante um estatuto diferente e inferior ao que corresponde às pessoas nascidas. Assim, o não nascido pode chegar a ser considerado pelo Direito de uma maneira que não difere muito das simples coisas, e sua maior ou menor proteção dependeria das mais variadas questões de oportunidade: demográficas, econômicas, reprodutivas, psicológicas, sociológicas, ecológicas, biológicas. Na história do Direito encontram-se situações vexatórias semelhantes, onde em diferentes épocas e apelando às mais variadas justificações, negou-se personalidade jurídica a determinados seres humanos, transformando o Direito numa ferramenta de opressão, mais do que numa de libertação [12]. Por exemplo, com a escravidão, a discriminação racial, a falta de direito ao voto para a mulher, etc. Foi necessário mudar muitas coisas e cabe aos legisladores fazê-lo.
É verdade que os artigos 22 do código Civil e os relativos ao aborto do código Penal estabelecem a proteção ao não nascido, com fundamento nos artigos 1° e 14 da Constituição Federal; no entanto, o dever de proteger a vida humana, também a do não nascido, não se encontra especificamente assinalado na Constituição, apesar de ser um valor fundamental entre todos os bens que o Estado deve proteger.
Também cabe mencionar que a adição que se propõe resulta totalmente congruente com os preceitos da legislação; ou, se não for assim, a quem protege a Constituição Federal no segundo parágrafo do Art. 14 quando assinala que “ninguém poderá ser privado da vida”? Não estará aludindo especificamente ao ser humano? E quanto ao momento preciso a que se refere, não é congruente com a legislação de todos e cada um dos Estados da República que seja desde a concepção, segundo o estabelecido pelo Art. 22 do código Civil?
Portanto, com a adição precisa-se a proteção à vida humana “desde o momento da concepção”, tornando mais específico o assinalado pelo Art. 14 Constitucional, pois atualmente o numeral 22 do código Civil e os preceitos que tipificam o aborto no código Penal o tentam, mas sem garanti-lo.
Com a adição proposta, concretizar-se-ia de maneira específica, clara e congruente o início do direito irrestrito à vida. Específica: ao assinalar que se protege a vida humana “desde o momento da concepção”. Clara: porque até agora é só a legislação secundária quem o menciona dessa maneira — legislação, aponto agora, sujeita a mudanças. Congruente: com a vontade dos legisladores que estabeleceram o Art. 22 em todos os estados da República Mexicana.
A conclusão a que se pode chegar é que a legislação no México protege o não nascido desde que é concebido; no entanto, esse amparo carece de contundência. Se se protege a vida humana desde o momento da concepção no código Civil e Penal, que problema existe em que se determine na Constituição? Nenhum.
Pelo mencionado até o momento, cabe perguntar: de continuar a legislação como até agora, existe o perigo de que aumentem as excludentes absolutórias para o aborto, ou inclusive de abrir novas brechas contra a vida humana? E a resposta é que, na prática, sim é possível, como é facilmente comprovável ao observar as legislações das entidades do País.
Visto o anterior, pode-se concluir que a proteção atual para o concebido não resulta suficiente, chamando poderosamente a atenção a oposição para levá-lo à Constituição. Estarão conscientes do que é e significa — quanto à justiça — um aborto? Terão visto algum? Não seria necessário que a sociedade observasse o que realmente é? Porque todos opinamos a respeito, mas não está claro que esses mesmos saibam a fundo o que é.
6. Conclusões
1° Os artigos 22 do código Civil e 329 do código Penal estabelecem uma clara proteção ao não nascido, e tem seu fundamento nos artigos 1° e 14 da Constituição Federal.
2° O dever de proteção à vida humana — também a do não nascido — não se encontra especificamente assinalado na Constituição, apesar de ser um valor fundamental entre os bens que o Estado deve proteger.
3° Esse mesmo dever obriga o Estado a conservar e fomentar na consciência popular o respeito pela vida do não nascido.
4° Adicionar à Constituição para proteger a vida do não nascido não só não conflita com a Constituição, mas é coerente com os códigos Civil e Penal de todos os Estados da República.
5° Convém adicionar à Constituição da seguinte maneira: Toda pessoa tem direito à proteção da vida e da saúde desde o momento da concepção até a sua morte.
7. A que se chamará progresso em relação ao não nascido? É humanitário eliminar o ser humano mais indefeso?
Para empregar a palavra “progresso” requer-se um código ético definido. Não se pode ser progressista sem possuir uma doutrina, porque por seu próprio nome progresso indica uma direção, e no momento em que nos achamos na menor dúvida acerca da direção, duvidamos no mesmo grau acerca do progresso [13]. Por isso, em matéria de proteção ao ser humano não nascido, que doutrina se estará seguindo? E haverá um verdadeiro progresso em segui-la?
A História ensina que existiram erros nas legislações, inclusive graves, com relação ao trato que se dá ao ser humano. Assim o demonstrou a existência da escravidão, a discriminação racial com negros, indígenas, judeus e as próprias mulheres. Agora são tristemente célebres aqueles que tomaram essas más decisões legislativas. O caso mais atual de discriminação é com o não nascido.
No entanto, chegou-se a considerar legal o aborto porque se dão determinadas condições: deficiência, gravidez como consequência de um estupro, perigo para a vida ou a saúde da mãe, etc.; ou pelo sistema de prazos, quando o tempo de gravidez é menor ao que a lei estabelece para poder abortar.
Nesses casos cabe a pergunta: por que o aborto será legal? Qual é o motivo pelo qual alguém está ou não a favor dele? Existe a informação necessária? É uma causa humanitária?
Atualmente não existe dúvida de que o não nascido é um ser humano; assim o declara a genética, a embriologia, a imunologia, os estudos por ultrassom, etc. Ainda assim, não faltam pessoas que sustentam que o não nascido é humano a partir de que o córtex do cérebro está completamente desenvolvido e começa a funcionar, colocando este evento por volta dos sete meses de gestação; portanto, haveria que jogar fora os de seis meses?
Diante deste curioso caso é de supor que, além da busca da verdade sobre este assunto, possa existir outro motivo, não precisamente filantrópico, porque, que humanitário será eliminar o ser humano mais indefeso? Haveria que jogar fora os de seis meses?
O poder legislativo pertence atualmente à classe de soberanos que têm poder sobre a vida e sobre a morte; no entanto, esse poder não deve ser exercido arbitrariamente ou contra as pessoas. Se o respeito absoluto à vida humana não faz parte dessa bagagem cultural necessária em toda civilização, então, que haverá de importante que nos possa unir? Se nisto — o respeito à vida — não acabamos de nos pôr de acordo, então em que estaremos? [14].
8. Tutela-se eficazmente com as normas jurídico-penais a vida do concebido?
Foi especialmente a partir dos anos setenta que se inicia uma mudança contrária à vida nas legislações de alguns países do ocidente, ao não considerar antijurídico o aborto para o caso de estupro, nem tampouco quando está em risco a vida da mãe. Ultimamente foi-se a mais, ao autorizar legalmente o aborto eugênico e quando periga a saúde da mãe, abrindo, na prática, qualquer possibilidade de aborto, até chegar ao momento atual, no qual muitos países o admitem a pedido da mãe.
Ora bem, é verdade que o legislador estabelece as sanções penais segundo o valor que atribui aos bens jurídicos protegidos, que, no caso do aborto, considera o concebido de menor valor do que um já nascido, mas isto é antiquado, fora da realidade científica; por isso mesmo é necessário adequar a legislação aos avanços do conhecimento, assim como avaliar a situação de angústia pela qual pode atravessar uma mulher solteira e grávida, ou com problemas sérios, para quem a presença de um novo filho representa mais um problema. Devemos olhar cuidadosamente para as especiais circunstâncias de uma vítima de estupro grávida, porque poderá um aborto resolver o problema?
Portanto, não é suficiente a adição à Constituição para conseguir maior justiça; requer-se também atender à legislação secundária, como o é especificamente o código Penal que regula o crime do aborto.
a) Adequação aos avanços
O direito penal — como todos os ramos do direito — tutela bens que se põem de manifesto em normas jurídicas para sua melhor proteção; e se bem que de alguma maneira as convicções culturais da comunidade se refletem nelas, aprovando ou desaprovando certas condutas com base no que se percebe como adequado, isso não retira — mas ao contrário, o confirma — que se modifiquem quando se consideram menos justas do que as novas propostas.
No entanto, a justiça ou a falta dela não se pode medir só com base na opinião de uma maioria no Congresso, porque não garante que a dignidade do homem seja devidamente respeitada e promovida; nisto se preza um Estado democrático, no qual todos têm o direito de expor e defender sua opinião.
É certo que a democracia é o melhor dos sistemas de organização política, porque garante, mediante o sufrágio universal, o revezamento pacífico no exercício do poder, mas a democracia e seu instrumento, a regra da maioria, não é um método para a investigação da verdade. A verdade se pode adquirir pela evidência, pela demonstração conclusiva ou pelo fidedigno testemunho alheio; o que não se pode fazer é submetê-la a votação. Daí que existam leis que, mesmo sendo promulgadas democraticamente, não merecem esse nome. A lei, segundo a definição clássica, é a ordenação racional, para o bem comum, promulgada por quem tem potestade para isso. De acordo com esta definição, as leis, entre outras a do aborto, não são leis, mas corrupções de lei, já que não estão inspiradas na razão, mas na vontade da maioria; não produzem o bem comum, que é o bem de todas e cada uma das pessoas; nem foram decididas por quem tem potestade para isso, porque nenhum poder legislativo, ainda que tivesse o respaldo dos que estejam de plantão, tem potestade para derrogar um direito da pessoa tão primário e fundamental como o é o direito à vida e à sua proteção pelo Estado [15].
Assim sucede com o aborto, que, mesmo sendo considerado um crime contra a vida e a integridade das pessoas, resulta pouco adequado o tratamento que se dá ao não nascido, devido a que a legislação não o valoriza como um ser humano igual aos demais. A prova mais clara disto é a experiência nas legislações que tendem, cada vez mais, a admitir a prática do aborto livre, apesar de que a ciência, como meio auxiliar do direito Penal, demonstrou que o “ser em gestação” tem impressas todas as características humanas desde o momento da união dos gametas feminino e masculino, constituindo um indivíduo de nossa mesma espécie.
Pois bem, essa despenalização que paulatinamente se está dando não parece obedecer a uma situação de justiça, mas todo o contrário, porque a evidência de sua humanidade está, cada vez mais claramente, a favor do concebido.
b) Reformar “o aborto”
É necessário, pois, modernizar o tipo penal, adequá-lo aos avanços da genética e da embriologia. Por isso, haveria que substituir, por anacrônico, no capítulo relativo ao aborto, o conceito de “produto da concepção”, que em seu momento foi tomado da ciência médica, pelo de “ser humano”, mais adequado aos conhecimentos que nos proporciona a genética moderna. E algo semelhante caberia fazer com o parágrafo que estabelece “em qualquer momento da gravidez”, pelo de “não nascido” no artigo 329 do código Penal para o Distrito Federal. Por quê? Porque alguns procedimentos de reprodução humana não se iniciam na interioridade do corpo, mas se realizam extracorporeamente e, portanto, tecnicamente não existiria gravidez; este é o caso da clonagem, da fecundação in vitro e da manipulação genética de embriões.
c) Maior proteção à mulher
Com respeito aos artigos 330, 331 e 332 do código Penal para o Distrito Federal, temos o seguinte:
1° É necessário distinguir entre a sanção para a mulher que aborta e os outros sujeitos do crime. A decisão de abortar numa mulher solteira e grávida, ou com problemas sérios, para quem a presença de um novo filho representa agravar as coisas, é, sem dúvida, sinal de que está muito afetada. Mas esse não é o caso de quem lucra ante a crise dessa mulher. Para ela, o aborto suporá um dano a si mesma, por essa união natural que existe desde o seio materno entre uma mãe e seu filho. Ela é quem, em condições normais, mais desfruta sua gravidez. É uma experiência que uma mãe não troca, e que, se a destrói, prejudica a si mesma [16].
2° Por esse mesmo deterioro, haverá que reduzir a pena privativa de liberdade para a mãe e proporcionar-lhe uma terapia confiada a especialistas, já que é a mulher quem tem a custódia natural da vida humana desde seus inícios, e se voluntariamente a interrompe, fica emocionalmente perturbada para essa tarefa.
3° Matar um ser humano indefeso, no lugar em que a natureza o proveu de segurança, implica obrar com as agravantes de responsabilidade penal, pelo que se deverá aumentar a pena aos autores do crime. No entanto, prescinde-se da suspensão no exercício profissional, com o propósito de assegurar a imediata reintegração à vida laboral, sem estigmas posteriores à privação de liberdade.
Assim se protege mais a mulher, também afastando-a do aborto:
1º Reduzindo a pena privativa de liberdade para ela.
2º Impedindo que se façam um dano psicológico e, por vezes, físico.
3º Ao evitar que as mulheres sejam empurradas a abortar por parte de quem não aceita a responsabilidade ante uma gravidez inesperada.
Propõe-se, além disso, a derrogação dos artigos 331 e 332, por ficarem incluídos no segundo parágrafo do artigo 330 do Código.
d) Aborto por estupro: a quem beneficia?
MITO. É necessário conservar o aborto por estupro e apoiar suficientemente as mulheres estupradas que ficam grávidas.
REALIDADE. No artigo 333 do código Penal para o Distrito Federal estabelece-se o aborto para o caso de estupro, devido ao qual é legalmente factível privar da vida o não nascido (mesmo que especificamente esteja protegida sua vida pelo artigo 22 do código Civil). Portanto, contrasta o artigo 333 do código Penal, que autoriza a prática do aborto quando a gravidez é resultado de um estupro, com o 22 do código Civil.
Ora bem, acaso não deve proteger-se a vida do ser humano não nascido? Será o espírito da lei acabar com os seres mais indefesos e inocentes? E, mais de fundo, será este o caminho para cessar a violência?
As estatísticas revelam que 2% das mulheres que buscam um aborto ficaram grávidas como resultado de um estupro [17].
O trabalho realizado no México, por quem assiste mulheres estupradas e grávidas, reporta que de 11,178 mulheres atendidas que buscavam abortar, assim que se lhes informou a realidade do aborto e suas consequências, 95% o descartaram como uma solução [18].
Atender a quem resultou grávida por um estupro é um assunto que deve resolver-se prioritariamente em qualquer Estado de Direito, pois trata-se de uma grave situação de injustiça para aquela mulher violentada em sua vida sexual; no entanto, não se justifica que, no caminho para tal solução, se continue acabando com a vida de quem não cometeu infração alguma: o nasciturus (não nascido). Inclusive — é necessário compreender que — contando com a ajuda do Estado, não fica assegurada a conveniente atenção a essas pobres mulheres, pois a maquinaria governamental pode ser lenta e ineficaz. Em todo caso, a urgência por dar uma adequada solução há de conduzir à solidariedade social por parte da cidadania, mas de nenhuma maneira deve ser uma condição que permita o homicídio de um inocente [19].
Assim, no México existem instituições privadas que realizam uma tarefa de assistência a pessoas sob essa difícil situação; entre elas encontram-se: Centros de Ayuda para la Mujer (CAM) e Vida y Familia (VIFAC).
Que dúvida há de que sofrer um estupro é uma experiência traumática que fica acentuada pela gravidez. Diante desta situação, a legislação vigente — seguindo um critério denominado de “não exigibilidade” de uma conduta considerada heroica — concede a possibilidade de optar pelo aborto, devido ao desagrado que causa a maneira em que esse ser humano chegou a ser concebido, assim como o trauma psicológico que significaria levar nove meses a gravidez. No entanto, é necessário reconhecer que, por desgraça, uma vez ocorrido o estupro, não é possível arranjar as coisas, dar marcha à ré e continuar como se nada houvesse sucedido. O melhor seria que essa situação nunca se houvesse dado, que nunca houvesse ocorrido, mas já não é possível retornar os acontecimentos. É por isso que resulta necessário castigar com severidade os autores de um crime dessa natureza. Em contrapartida, o que haveria que reformar nas legislações, porque resulta completamente falto de justiça e equidade, é que continue sendo legal o aborto para o caso de estupro, pois está-se impondo uma sentença de morte a um inocente, pelo crime que cometeu seu pai. Para o estuprador, a pena consistirá na privação de sua liberdade; em contrapartida, ao filho da vítima, a morte. Alguns comentam que não é ético forçar uma mulher a levar a gravidez fruto de um estupro, mas naquilo em que não aprofundam é em se existe outra melhor alternativa do que o aborto, ou, dito de outra maneira, é ético matar um inocente? Uma mãe deve pagar pelos crimes de seu filho? Por que, então, o filho deve fazê-lo pelos de seu pai? [20].
É algo tão absurdo como o seria que às pessoas que estão esperando receber a pena capital lhes fosse comutada para aplicá-la a outro. Não haveria alguém são que estivesse de acordo em ser ele mesmo, ainda quando se lhe explicasse que não se trata de nada pessoal, nem que se lhe aplica por considerá-lo um delinquente, mas exclusivamente para que pague por ele [21].
E é que quando a sobrevivência humana fica condicionada à decisão discricionária de um terceiro, não faz mais do que consagrar uma discriminação entre os seres humanos. Quando se subordina a proteção da vida humana à concessão de pronunciar-se sobre a finalização da vida de alguém, vem abaixo toda ideia de direito, a favor da instauração de privilégios, em especial, do privilégio de viver [22].
De tal maneira que continuar com a gravidez e levá-la a termo — entregando o bebê em adoção, se assim o desejar a mãe — resulta mais em conformidade com a justiça do que a possibilidade de eliminar um inocente para resolver um crime. No México e no mundo inteiro existem muitos casais dispostos a acolher, como filho próprio, um adotado, mesmo quando sua origem seja um estupro.
Por outra parte, está comprovado que mãe e filho são ajudados ao preservar a vida, ao não perpetuar a violência. Abortar só acrescenta mais um trauma à vítima do estupro. Rara vez se estudaram os melhores modos de ajudar as vítimas de estupro. Neste sentido, é revelador o que comenta Sandra Mahkorn em Psychological Aspects of Abortion; ela se especializou no aconselhamento a mulheres estupradas. Estudou os casos de umas mulheres grávidas por estupro. Dentre elas, só cinco escolheram abortar. Das outras 28 que deram à luz, 17 deixaram seus pequenos em adoção, e 3 se encarregaram do bebê. Nos 8 partos restantes foi impossível saber qual foi o destino da criança. Aquelas mulheres encontraram razões de peso para não abortar. Em primeiro lugar, várias pensavam que o aborto era simplesmente outro ato de violência, imoral e homicida. Uma delas afirmou que o tirar a vida ao pequeno só lhe causaria novos motivos de ansiedade. Em segundo lugar, algumas viam um significado nesse filho. A criança havia irrompido em suas vidas sem pedir seu parecer, mas, por outra parte, intuíam algum tipo de sentido oculto por trás desse acontecimento. E ainda que não fossem responsáveis por sua concepção, o certo é que havia sucedido e enfrentariam as consequências. Além disso, a vítima de um estupro entende, no mais profundo de si, que se levar a termo a gravidez, terá triunfado sobre o estupro. Seguir adiante é a melhor maneira de demonstrar que ela é melhor do que o homem que a forçou. O aborto não ajuda as vítimas de um estupro. Por outro lado, o nascimento do bebê pode ser uma vitória para ela, e, em contrapartida, é muito provável que o aborto dificultasse sua recuperação ao aumentar os sentimentos de culpabilidade e vergonha que solapam sua própria estima [23].
Mulheres que foram estupradas e abortaram permanecem com o trauma do aborto, inclusive pensando que não houve outro remédio: “Sim, sinto-me culpada, sei que Deus me perdoou muitas coisas, não sei se me perdoou isso, eu mesma não me perdoei, mas não havia outra alternativa. Naquele então eu não podia com minha vida, não podia sustentar-me a mim e menos ainda a outra criatura” [24].
No entanto, sim existem alternativas. Outra mulher que sofreu um estupro, no sétimo mês de gravidez, comenta: “Eu teria gostado que meu primeiro filho houvesse nascido do amor, e se fico com este bebê ele estará me lembrando sempre o que me aconteceu. Não sei se algum dia possa chegar a querê-lo, talvez o rejeite, por isso prefiro que tenha uma família onde possa estar melhor (…) não podia responder com um crime a outro crime” [25].
É necessário também fixar a atenção em quem promove o aborto, porque estão contribuindo para o abuso sexual escondendo o crime de forma que a exploração continue.
Com respeito ao estuprador, se alguém sugerisse que se penalizasse com a castração ou a morte os estupradores, seguramente se levantaria uma grande polêmica na sociedade:
1° Pela incerteza que se geraria de se seria a verdadeira solução.
2° Outros talvez, pelo desproporcionado da pena.
3° Alguns mais pela só possibilidade de não terem acertado com o culpado.
A pergunta então é: por que se insiste em matar inocentes? Que razões se podem arguir para justificá-lo? Sugerir o aborto para o caso de estupro é pretender compensar uma injustiça com outra injustiça.
Resulta, pois, necessário suprimir o aborto para o caso de estupro pelo seguinte:
1º O ser humano, ainda o concebido, é uma pessoa que não cometeu nenhum crime, e no entanto é tratado pior do que o estuprador. Por que se nega o direito de viver a uma pessoa por um crime que cometeu seu pai?
2º O não nascido está impossibilitado de incorrer em falta alguma.
3º Os menores são inimputáveis, de modo que não se lhes podem infligir penas.
4º Por disposição expressa do artigo 22 da Constituição Federal, a pena de morte reserva-se para certos crimes, entre os quais não se encontra o de ter sido concebido.
Mas, sobre tudo o anterior, está o fato de que não se trata de um coelho que se aborta, mas de um ser humano a quem se priva da vida.
Portanto, é aceitável que o aborto continue regulado em seus atuais termos, apesar de que desde o momento da concepção é um ser humano? Que justificação existe para eliminar um ser humano que ainda não nasceu? Não seremos capazes de buscar e admitir soluções menos violentas para levar as dificuldades? Para a gravidez por estupro não se encontrará uma solução magnífica, mas todas melhores do que o aborto.
e) Aborto terapêutico: máscara ou realidade?
MITO. As legislações devem autorizar o aborto “terapêutico” quando a gravidez põe em perigo a vida da mãe: por que, numa situação de conflito, o direito do feto haveria de prevalecer sobre o correspondente direito de viver da mãe?
REALIDADE. Como dizia um médico ginecologista: “quando me dizem que realize um aborto terapêutico, pergunto-me: a quem vou curar?”.
O perigo para a vida da mãe, na atualidade, com os conhecimentos e meios técnicos de que se dispõem, praticamente não se dá; no entanto, o que sim é frequente é usar este argumento para solicitar o aborto.
Por outra parte, a legislação vigente contém sérias deficiências, pois a redação atual do Art. 334 do código Penal para o Distrito Federal, no qual se contém o que se costuma chamar de “aborto terapêutico”, pretende justificar o médico que provoca o aborto quando o considera necessário para salvar a vida da mãe. Este é um princípio ao qual se denomina “estado de necessidade”.
A doutrina jurídica explica o “estado de necessidade” como uma situação de perigo atual para os interesses protegidos pelo Direito, na qual não resta outro remédio senão a violação dos interesses de outrem, juridicamente protegidos [26].
Ora bem, resulta objetável que este artigo sobre o aborto deva incluir-se como um caso de “estado de necessidade”.
A legislação assinala na fração V do artigo 15 do código Penal o seguinte: “O crime se exclui quando: Se obre pela necessidade de salvaguardar um bem jurídico próprio ou alheio, de um perigo real, atual ou iminente, não ocasionado dolosamente pelo agente, lesionando outro bem de menor ou igual valor ao salvaguardado, sempre que o agente não tivesse o dever jurídico de enfrentá-lo” [27].
O que significa que seriam muito poucos os abortos que se poderiam incluir como “estado de necessidade”, porque teria que passar pelas seguintes peneiras:
1° Devido aos adiantamentos técnicos em medicina, o perigo real para a mulher grávida devido a sua gravidez praticamente desapareceu.
2° O que seja um perigo atual ou um perigo iminente pode fazer a diferença, isto é, o que determine a vida do concebido; assim, por exemplo, a atualidade de um perigo para a vida da mãe pode dar como resultado adiantar o parto umas semanas ou meses, sem que se chegue à iminência de morte para a mãe. A redação atual do artigo 334 salta esta última condição, só a dá por suposta para justificar o diagnóstico de um só médico quando uma demora resultaria perigosa.
3° É a própria mãe quem deve assumir o risco da gravidez. Quando não se têm as condições de saúde adequadas para a gravidez, e se encontra nesse estado, é a mãe quem tem o dever de enfrentar o risco. Se não é ela, então quem deverá fazê-lo? Obviamente assumir o risco não quer dizer ter o dever de falecer na tentativa, mas tampouco significa eliminar deliberadamente o próprio filho, pois isso não seria assumir risco algum. E, menos ainda, se deve enquadrar o aborto por “grave dano à saúde” dentro do “estado de necessidade”, pois não são bens equiparáveis a vida do concebido com a saúde da mãe.
Ora bem, quanto a ter o dever jurídico de enfrentar o risco da gravidez, têm-se indícios disso no Artigo 162 do código Civil, com o conhecido parágrafo — recolhido do artigo Quarto da Constituição — que diz: “Toda pessoa tem direito de decidir de maneira livre, responsável e informada sobre o número e o espaçamento de seus filhos”, e essa decisão responsável sobre o número e espaçamento dos filhos obviamente conduz a assumir o risco da gravidez, ainda que este acarrete um sério perigo.
Da mesma maneira a como não se justificaria facilmente a deserção do soldado pela ameaça para sua vida numa batalha, ou o agente de segurança abandonar os cidadãos ante a iminência de morrerem assassinados, ou o bombeiro evadir o incêndio que põe em perigo uma família pelo risco de intoxicar-se ele também [28].
Pelo que se conclui que a redação atual do artigo é muito deficiente, posto que:
1° Não soluciona a contraposição das vidas de mãe e filho; elimina um deles e à outra a coloca em risco de um grave trauma.
2° Carece de justiça, pois deixa ao desamparo o mais indefeso: o não nascido.
3° Acaba com qualquer alternativa não violenta, como por exemplo, adiantar o parto.
4° Quando se permite o aborto por “um grave dano à saúde” para a mãe, conduz ao absurdo de eliminar o concebido por qualquer motivo. Assim sucedeu nos Estados Unidos. O aborto terapêutico chegou a estender-se aos casos psicológicos com a cumplicidade dos médicos para acreditar a tendência ao suicídio da paciente que solicitava o aborto terapêutico [29].
Assim, pois, chama a atenção a má redação do artigo 334, que pretende resolver o perigo para a vida da mãe, em caso de conflito, sacrificando a vida do não nascido, e sem lograr nenhuma distinção entre o que é um aborto direto e um indireto.
O aborto indireto não deve confundir-se com o terapêutico (direto), posto que não é o mesmo realizar uma intervenção numa mulher grávida e que, como consequência, morra o não nascido, do que matá-lo deliberadamente. Ao primeiro denomina-se aborto indireto e intervém-se para atender a mãe que é a paciente, apesar da possibilidade real de que faleça o não nascido; em contrapartida, no aborto denominado terapêutico, a intervenção consiste em eliminar o não nascido para atender a paciente em perigo.
O aborto indireto é uma aplicação de outro princípio distinto do “estado de necessidade”, que se denomina “voluntário indireto”, no qual devem dar-se, ao mesmo tempo, estas quatro condições:
1° A ação primeira da qual derivam as consequências (positiva e negativa) há de ser em si mesma positiva ou ao menos indiferente, segundo o objeto (fim intrínseco da ação).
2° O efeito positivo se produza com anterioridade ao negativo, ou ao mesmo tempo; o efeito positivo não deve ser resultado do outro efeito (o fim não justifica os meios).
3° A intenção do agente pretenda direta e unicamente o efeito positivo; o outro é tolerado, precisamente por sua inseparabilidade do positivo.
4° Exista causa grave proporcionada que justifique as consequências negativas.
Aplicando os conceitos anteriores à medicina, chama-se aborto indireto à morte do não nascido ocasionada como uma má consequência, inevitável, de uma intervenção médica, positiva em si mesma e necessária, encaminhada a curar uma doença mortal da mãe, isto é, a um fim distinto do aborto. Os requisitos são:
1° Que a ação em si mesma e em seu desenvolvimento técnico, e na intenção de quem a executa, se dirija, como a seu efeito imediato e primário, à cura da doença da mãe.
2° Que o efeito, isto é, a saúde da mãe, não se logre mediante a interrupção da gravidez, porque nesse caso estaríamos ante um aborto direto provocado como meio: “aborto terapêutico”; que se ponham os meios para impedir, no possível, o aborto, e que não exista nenhum outro procedimento terapêutico que seja menos lesivo;
3° Que a saúde procurada seja proporcional à previsível morte do não nascido. Dada a gravidade do dano produzido, parece que só seria uma causa proporcionada o perigo para a vida da mãe e não qualquer grau de saúde; portanto, tem de tratar-se de algo tão urgente que não admita esperar o parto.
Um caso poderia ser o seguinte. Diante de um câncer no útero de uma mulher grávida, por vezes a única via de salvação é a extirpação do útero e, com ele, também do não nascido. Nesta situação, mesmo quando com a operação é certa a morte do não nascido, não é um atentado direto contra sua vida, mas um aborto indireto. Caso distinto ao “aborto terapêutico”, no qual o médico o leva a cabo como meio para salvar a vida da mãe.
Em contrapartida, no aborto indireto, o que se persegue unicamente é a extirpação do útero, ainda que se preveja que, indiretamente, se provocará um aborto. A mãe não se salva pela supressão do não nascido, mas pela extirpação do órgão doente. A solução ideal é que ambos se salvassem, mas por vezes isto não é possível.
Assim, pois, o fim que se persegue com a extirpação do útero doente, com a administração de um medicamento, com a intervenção sobre o ovário, etc., é a salvação da paciente grávida. Qual é o meio com o qual o médico obtém esse fim? A extração do órgão doente, a intervenção cirúrgica ou o medicamento. O meio utilizado é perfeitamente lícito; o inconveniente é que simultaneamente derivam dois efeitos: o buscado, que é salvar a vida da mãe; junto com outro — o aborto — que não é querido, mas aceito por uma razão proporcionalmente grave, já que não se pode obter por nenhum outro meio a salvação da doente.
Para algum caso, outra opção poderia ser adiantar o parto até que o concebido tenha idade suficiente para sobreviver fora do útero e, a partir de então, realizar a intervenção, administrar o medicamento ou extrair a matriz.
Do mesmo modo, pode ocorrer que o diagnóstico revele que não existe nenhuma esperança real para salvar a vida da mãe. Nesse caso não se justificaria a intervenção médica que ponha em risco a vida do não nascido, ao faltar a proporcionalidade entre os dois resultados esperados.
Um problema, mais ou menos frequente, é o que se apresenta quando se diagnostica uma gravidez extrauterina ou também chamada ectópica.
Fisiologicamente, no momento da ovulação o óvulo abandona o ovário, passa pela trompa de Falópio e chega ao útero. Durante a viagem para a cavidade uterina, o óvulo fecundado continua o processo de multiplicação celular e de crescimento. Se em qualquer ponto de seu percurso encontra a seu passo um obstáculo (estados inflamatórios, feridas cicatriciais, estreitamentos anormais, comprimento excessivo da trompa, etc.), o óvulo se implanta no lugar em que foi detido. A sede da gravidez já não é uterina, não é normal, é ectópica. Na grande maioria dos casos, a gravidez ectópica tem lugar na trompa ou em qualquer segmento dela: no pavilhão, no istmo, no ponto intermédio e, excepcionalmente, fixa-se na cavidade abdominal. Alguns opinam que toda gravidez extrauterina diagnosticada deve ser de imediato operada, tal como se se tratasse de um tumor maligno. Com algumas variantes, a maior parte dos ginecologistas se atém a este modo de proceder. A operação consiste, por via de regra, na extração da trompa com o não nascido ou seus restos. É lícita esta operação? Evidentemente sim, estando morto o concebido; em contrapartida, a questão não está clara no caso de que o não nascido ainda viva [30].
Se esta incerteza se submete ao princípio do “voluntário indireto”, como o que se busca é proteger ambas as vidas, só existem três possibilidades:
1° Quando as complicações ocasionadas pelo desenvolvimento do concebido ponham em perigo a vida da mãe, é lícito extirpar o trecho de trompa que o contém, pois a intervenção não vai encaminhada a desfazer-se do não nascido, mas da emergência que se apresenta na mãe.
2° No caso de que se tenha detectado a gravidez ectópica, mas ainda não existam complicações que ponham em perigo a vida da mãe, não é lícita a intervenção.
3° Se o concebido é viável, que se lhe atenda para que permaneça nas melhores condições possíveis.
4° Se se tem dúvida de sua viabilidade, haverá que esperar e estar alerta.
f) Proposta de reforma do Código Penal para o Distrito Federal
Que se modifique o Livro Segundo, título Décimo Nono, capítulo Sexto relativo ao aborto, se derroguem os artigos 331 e 332, e se reformem os artigos 329, 330, 333 e 334 do código Penal, para ficar como segue:
PRIMEIRO. Art. 329. Comete o crime de aborto quem causa a morte do ser humano não nascido.
Nota: O atual preceito 329 do código Penal para o D.F. diz ao pé da letra o seguinte: “Aborto é a morte do produto da concepção em qualquer momento da gravidez”.
SEGUNDO. Art. 330. À mulher que voluntariamente procure seu aborto ou consinta nele, aplicar-se-á uma pena de três meses a um ano de prisão e assegurar-se-á que receba a terapia que corresponda a seu caso. Aos copartícipes, impor-se-ão de dois a doze anos de prisão e de cinquenta a trezentos e cinquenta dias de multa.
Nota: O artigo 330 do código Penal para o D.F. assinala: “Àquele que fizer abortar uma mulher aplicar-se-ão de um a três anos de prisão, seja qual for o meio que empregar, sempre que o faça com o consentimento dela. Quando faltar o consentimento, a prisão será de três a seis anos, e se mediar violência física ou moral, impor-se-ão ao delinquente de seis a oito anos de prisão”.
TERCEIRO. Art. 331. Derrogado.
Nota: O preceito 331 vigente para o D.F. diz: “Se o aborto o causar um médico, cirurgião, parteiro ou parteira, além das sanções que lhe correspondam conforme o artigo anterior, suspender-se-lhe-á de dois a cinco anos no exercício de sua profissão”.
QUARTO. Art. 332. Derrogado.
Nota: O atual artigo 332 para o D.F. estabelece: “Impor-se-ão de seis meses a um ano de prisão à mãe que voluntariamente procure seu aborto ou consinta em que outro a faça abortar se concorrerem estas três circunstâncias:
I. Que não tenha má fama;
II. Que tenha conseguido ocultar sua gravidez, e
III. Que este seja fruto de uma união ilegítima.
Faltando alguma das circunstâncias mencionadas, aplicar-se-lhe-ão de um a cinco anos de prisão”.
QUINTO. Art. 333. Não se aplicará sanção pelo aborto causado sem intenção da mulher grávida.
Nota: O preceito 333 do D.F. diz: “Não é punível o aborto causado só por imprudência da mulher grávida, ou quando a gravidez seja resultado de um estupro”.
SEXTO. Art. 334. Não será sancionada a morte acidental do não nascido, se se seguir como consequência involuntária de uma intervenção médica, requerida para conservar a vida da mãe
Nota: O atual artigo 334 para o D.F. assinala: “Não se aplicará sanção: quando, de não se provocar o aborto, a mulher grávida corra perigo de morte, a juízo do médico que a assista, ouvindo este o parecer de outro médico, sempre que isto for possível e não seja perigosa a demora”.
g) MITO. É preferível conservar a redação atual dos artigos relativos ao aborto.
REALIDADE. Alguns insistem em que se devem manter os artigos do código Penal relativos ao aborto tal e como estão atualmente, apesar de tratar-se de uma redação dos anos trinta que serviu para regular umas situações que a ciência médica e jurídica superaram.
Assim, pois, é a todas as luzes claro que os artigos relativos ao aborto deveriam ser redigidos de novo, compor novas fórmulas jurídicas, porque as leis são sempre melhoráveis, e se não fosse assim, para que estão os senhores deputados? Que função desempenham?
Ninguém é tão soberbo como quem se mostra ingrato, e quantos podem assegurar que não devem sua vida a uma legislação favorável à vida? Quando as pessoas se colocam no lugar do indefeso e inocente, veem as coisas de outro modo. O não nascido é uma pessoa completamente indefesa. Vivemos numa sociedade em que todos gozamos de iguais direitos, menos o não nascido, porque não pode exigi-los e cada vez existem mais legislações que atentam contra sua vida.
Da perspectiva da justiça, legalizar o aborto equivale à capitulação do “Estado de Direito”, que consistiu na submissão do mais forte ao império da lei.
Há bens jurídicos que o Estado deve defender, ainda que não exista sequer titular capaz de exibir um direito a respeito. Mais ainda; o Estado haverá de proteger uma vida, mesmo contra a vontade de quem sim a tem: um recluso que se declara em greve de fome (uma transfusão sanguínea a uma pessoa que se nega a recebê-la). Não só se exclui toda possível neutralidade do Estado ante bens merecedores de proteção pública, mas se considera especialmente obrigada sua defesa frente a possíveis exigências da maioria. Historicamente, a luta pelos direitos humanos pôde apoiar-se sempre menos nos lugares-comuns vigentes do que na utopia. Resulta também significativo que, na hora de regular os direitos fundamentais, se exclua toda possível entrada em jogo de uma iniciativa legislativa popular contemplada (com um respaldo de milhares de assinaturas). A intensidade polêmica alcançada por um debate social antes deveria considerar-se como sintoma da necessidade de uma intervenção estatal — dada a relevância que os cidadãos atribuem ao problema — do que do contrário. Quando, em tais circunstâncias, se opta pela inibição jurídica, é fácil que tenha entrado em jogo algum larvado preconceito. Por trás de uma proclama de “neutralidade” do público, detecta-se a fé na harmonia preestabelecida própria da moral individualista. A convicção de que cada qual pode organizar a seu gosto o que afeta seu programa de vida resulta muito mais pacífica quando passa despercebida a existência de um terceiro capaz de exigir-nos solidariedade. O individualismo possessivo que — apelando ao direito de propriedade sobre o próprio corpo — acompanha a polêmica sobre o aborto resulta eloquente a respeito. Pode chegar-se inclusive ao excesso de tachar de fundamentalista todo aquele que se atreva a atribuir algum fundamento ao que defende. O fundamentalismo entra, no entanto, realmente em jogo quando se renuncia à argumentação, para recorrer à violência, ou quando se rechaça toda possível distinção entre exigências morais e jurídicas, por entender-se — em chave integrista — que o direito haveria de assumi-las em sua integridade. Se nada pode ser considerado mais verdadeiro ou falso, legítimo ou ilegítimo do que seu contrário, não resta outra possibilidade senão a imposição da cultura hegemônica. A existência de umas exigências jurídicas com fundamento objetivo converte-se em condição para o estabelecimento de normas de obrigado cumprimento, que não impliquem a mera imposição de um colonialismo ditado por uma cultura que — à força de relativismo — se autoproclama indiscutível. A negação do direito natural converte-se em eficaz aliada desses fundamentalismos aos quais priva de todo freio [31].
É certo que, na atuação política, os cidadãos não têm outro remédio senão aceitar a regra da maioria, mas o fato de que seu pensamento não coincida com o imperante não lhes impede que continuem defendendo a verdade que sinceramente creem haver achado e que se esforcem para, com seu voto, mudar a situação. Esta é a essência da democracia. Fazê-los calar porque estão em minoria seria ignorar a famosa frase que John Stuart Mill estampou em seu Sobre a liberdade: “se toda a espécie humana não tivesse mais que uma opinião e somente uma pessoa fosse da opinião contrária, não seria mais justo que a humanidade impusesse silêncio a esta só pessoa, do que se esta mesma, se tivesse poder suficiente para fazê-lo, o exercesse para impor silêncio ao resto da humanidade” [32].
h) MITO. O direito não tem por que assumir exigências morais
REALIDADE. O direito, e muito particularmente o penal, vê-se abocado a assumir exigências morais. Problema distinto é que não haja de assumi-las todas. Suas aspirações éticas se conformam com a garantia de um razoável marco de convivência, enquanto que a moral nos convida a dotar do máximo sentido nossa existência pessoal. Dentro desta tensão — entre a fronteira do jurídico e a da moral pessoal — haverá que determinar quais exigências, também morais, deverá assumir o direito e quais não. Muito expressivo é o princípio de mínima intervenção penal, que reserva dita tipificação para uma gama reduzida de condutas: as que possam afetar bens jurídicos que — predominantemente, por razões também morais — não caberia deixar à livre disposição do arbítrio privado, nem considerá-los suficientemente defendidos com sanções que não levem consigo a privação de bens tão primários como a liberdade ou a vida.. Por pouco que se reflita, acaba resultando evidente que não cabe discernir se uma questão deverá regular-se mediante os públicos mecanismos do direito, ou se deve delegar-se a privadas exigências morais. De uma perspectiva individualista, por exemplo, seria fácil ditaminar que ninguém deve ver-se obrigado a viver nem um segundo mais do que deseje. De uma perspectiva solidária, ao contrário, ninguém mais altruísta do que o abnegado bombeiro que põe em perigo sua vida por tentar salvar a de um depressivo suicida. Uma privatização da vida, que a convertesse em disponível sem entraves jurídicos à mera autodeterminação individual, implicaria uma pública opção moral não menos discutível do que qualquer outra. Permitir pôr teoricamente entre parênteses fatores confessionais desvela a nula neutralidade do laicismo e seu escasso respeito a essa liberdade de consciência. Se há razões para considerar um bem — por sua pública relevância — digno de proteção jurídica, o tratamento que confessionalmente mereça a uns ou outros grupos sociais deve considerar-se indiferente. O incondicionado despregue da consciência de cada qual costuma tornar impossível a convivência social. Para torná-la possível existem — precisamente — além dos códigos morais, os ordenamentos jurídicos. A velha noção da “ordem pública”, ou a mais recente das “exigências de uma sociedade democrática”, resultaria problematicamente compatível com a poligamia e decididamente incompatível com os sacrifícios humanos [33].
Por sua parte, a Igreja assinalou o seguinte: “devemos, uma vez mais, declarar que é absolutamente de excluir, como via legítima para a regulação dos nascimentos, a interrupção direta do processo generativo já iniciado, e, sobretudo, o aborto querido diretamente e procurado, mesmo por razões terapêuticas” [34].
Citando a fonte e o nome do autor, autoriza-se a reprodução deste artigo, que faz parte do livro “SIN MIEDO A LA VIDA”:
Autor: Oscar Fernández Espinosa de los Monteros. Advogado e pesquisador em matérias de Bioética
Fonte:
Primeira versão: 12-V-99
Versão anterior: 29-III-00
Última versão: 20-VII-00
MÉXICO
e-mail: oscarf@altavista.net
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[1] Cf. LLANO CIFUENTES, Carlos, “Trece argumentos en favor de la vida”, na revista ISTMO nº 162, México, Janeiro-Fevereiro de 1986, p. 11
[2] Cf. PACHECO ESCOBEDO, Alberto, La Persona en el Derecho Civil Mexicano, Ed. Panorama, México 1992, p. 80
* Se desejas conhecer mais acerca deste tema, comunica-te diretamente com o autor do livro no seguinte endereço de internet: oscarf@altavista.net
[3] Cf. HERRANZ, Julián, El Derecho a la vida, Conferência proferida no Pontifício Ateneu da Santa Cruz, Roma, Itália, 1-I-97, pp. 3-6
[4] Cf. HERRANZ, Julián, El Derecho a la vida, Conferência proferida no Pontifício Ateneu da Santa Cruz, Roma, Itália, 1-I-97, pp. 16 e 17
[5] CHORRO VIZCAÍNO, Paloma e Letizia Grita, “Lenguaje y antilenguaje en algunos textos jurídicos europeos relativos a la reglamentación del aborto”, em Medicina y Ética, Março de 1996, pp. 260-261
[6] Cf. CHORRO VIZCAÍNO, Paloma e Letizia Grita, “Lenguaje y antilenguaje en algunos textos jurídicos europeos relativos a la reglamentación del aborto”, em Medicina y Ética, Março de 1996, p. 258
[7] Cf. CASTAÑEDA, Adolfo, “Dimensión social y política del aborto”, em Comunicações apresentadas no Primeiro Congresso Internacional pela Vida e a Família, realizado de 4-7 de março de 1993 em Santo Domingo, República Dominicana, 1993, p. 28
[8] Cf. “El aborto se practica en España sin necesidad socioeconómica relevante”, em ACEPRENSA, 100/95, Madri, Espanha, 12-VII-95
[9] Cf. “El gobierno chino continúa su política de abortos forzados”, em ACEPRENSA, 100/95, Madri, Espanha, 12-VII-95
[10] Cf. HERRANZ, Julián, El Derecho a la vida, Conferência proferida no Pontifício Ateneu da Santa Cruz, Roma, Itália, 1-I-97, p. 1
[11] Cf. OCHOA, Teresa, “Apoyan por mayoría priísta la iniciativa del Gobernador; lo rechazan Diputados del PAN y PRD”, no jornal REFORMA, México, D.F., 29-III-00
[12] Cf. BARRA, Rodolfo Carlos, Estatuto jurídico del embrión humano, no III Encontro de Políticos e Legisladores da América, Buenos Aires, Argentina, 3-5 de agosto de 1999, p. 2
[13] Cf. CHESTERTON, G. K., “Herejes”, em Obras completas, Plaza & Janés, Segunda Edição, Barcelona, Espanha, 1961, p. 343
[14] Cf. ALMADA, Josemaría, Álamos sonoros, Fernández Editores, Espanha, 1990, p. 122
[15] Cf. TERMES, Rafael, “De elecciones y Obispos”, no jornal El País, Madri, Espanha, 8-III-00
[16] FERNÁNDEZ de GÁMEZ, Q.F.B. Norma, Conferência ministrada em San Pedro Garza García, México, 17-V-99
[17] Cf. CENTRO DE AYUDA A LA MUJER, Estadísticas de causales del aborto, México, 1999
[18] Cf. CENTRO DE AYUDA A LA MUJER, Estadísticas de mujeres violadas, México, 1999
[19] Cf. PRASLOW, Dr. Ignaz, Solidarität, Dornige Verlagshaus, Alemanha, 1990, p. 17
[20] Cf. PRASLOW, Dr. Ignaz, Solidarität, Dornige Verlagshaus, Alemanha, 1990, p. 18
[21] VINDIOLA, Alejandro, diretamente ao autor, Hermosillo, México, 13-VI-97
[22] Cf. BARRA, Rodolfo Carlos, Estatuto jurídico del embrión humano, no III Encontro de Políticos e Legisladores da América, Buenos Aires, Argentina, 3-5 de agosto de 1999, pp. 5 e 6
[23] Cf. MAHKORN, Sandra, “Pregnancy and Sexual Assault”, The Psychological Aspects of Abortion, eds. Mall & Watts, (Washington, D.C., University Publications of America, 1979) 55-69 e Cf. “Aborto y violación”, em ACEPRENSA, 47/92, Madri, Espanha, 1-IV-92
[24] Cf. RUANO, Silvia, “No pude tenerlo”, no jornal EL NORTE, Monterrey, México, 26-V-99
[25] Cf. MEDELLÍN, María Luisa, no jornal EL NORTE, Monterrey, México, 26-V-99
[26] Cf. CASTELLANOS, Fernando, Lineamientos elementales de Derecho Penal (Parte General), Trigésima sexta edição atualizada, Editorial Porrúa, S.A., México, 1996, p. 203
[27] Cf. Código Penal para o Distrito Federal, Segunda edição, México, agosto de 1996
[28] Cf. ROMERO BRAVO, Humberto, diretamente ao autor.
[29] Cf. PACHECO ESCOBEDO, Alberto, La Persona en el Derecho Civil Mexicano, Editorial Panorama, México, 1992, p. 84
[30] Cf. DI FRANCESCO, Sebastiano, El derecho al nacimiento, Editorial Difusión, Argentina, 1961, pp. 149 e 150
[31] Cf. OLLERO, Andrés (Universidade de Granada, Espanha), “Eutanasia y Multiculturalismo, Derecho, moral y religión en una sociedad pluralista”, nº 7
[32] Cf. TERMES, Rafael, “De elecciones y Obispos”, no jornal El País, Madri, Espanha, 8-III-00
[33] Cf. OLLERO, Andrés (Universidade de Granada, Espanha), “Eutanasia y Multiculturalismo, Derecho, moral y religión en una sociedad pluralista”, nº 1 e 2
[34] PAULO VI, Encíclica Humanae vitae, 25-VII-68, nº 14, primeiro parágrafo.
